Immer wieder wech­seln Arbeit­neh­mer aus mannig­fal­ti­gen zu Konkur­renz­un­ter­neh­men. In diesem Zusam­men­hang ist häufig ist zu hören, dass Konkur­renz­ver­bote unzu­läs­sig bzw. „sowieso nicht durch­setz­bar“ sind. Diese Behaup­tung trifft in dieser Abso­lut­heit aller­dings nicht zu. Die Möglich­keit, ein nach­ver­trag­li­ches Konkur­renz­ver­bot zu verein­ba­ren, ist sogar im Gesetz vorge­se­hen (Art. 340 ff. OR).

Die Gültig­keit und Wirk­sam­keit eines Konkurrenzverbots
Um ein Konkur­renz­ver­bot gültig zu verein­ba­ren, braucht es ledig­lich Schrift­lich­keit. Wirk­sam ist das Konkur­renz­ver­bot hinge­gen nur dann, wenn das Arbeits­ver­hält­nis dem Arbeit­neh­mer Einblick in den Kunden­kreis oder in Geschäfts­ge­heim­nisse gewährt und die Verwen­dung dieser Kennt­nisse den Arbeit­ge­ber erheb­lich schä­di­gen kann (Art. 340 Abs. 2 OR). Eine bloss gering­fü­gige Schä­di­gungs­mög­lich­keit steht der Wirk­sam­keit des Konkur­renz­ver­bots damit entgegen.

Der Wegfall des nach­ver­trag­li­chen Konkurrenzverbots
Das nach­ver­trag­li­che Konkur­renz­ver­bot fällt dahin, wenn der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer kündigt, ohne dass der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber hierzu Anlass gege­ben hätte bzw. wenn der Arbeit­neh­mer kündigt, weil ihm der Arbeit­ge­ber dazu begrün­de­ten Anlass gab (Art. 340c Abs. 2 OR). Als begrün­de­ter Anlass i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR gilt jedes der ande­ren Partei zuzu­rech­nende Ereig­nis, das einen erheb­li­chen Anlass zur Kündi­gung geben kann. Das Vorlie­gen einer eigent­li­chen Vertrags­ver­let­zung ist nicht notwen­dig. Die Hürde des begrün­de­ten Anlas­ses ist weni­ger hoch als jene des wich­ti­gen Grun­des i.S.v. Art. 337 OR.

Die Beschrän­kung nach Ort, Zeit und Gegenstand
Nach Art. 340a Abs. 1 OR muss ein Konkur­renz­ver­bot nach Ort, Zeit und Gegen­stand beschränkt sein. Sollte sich ein Konkur­renz­ver­bot als über­mäs­sig erwei­sen, ist das Konkur­renz­ver­bot aller­dings nicht einfach unbe­acht­lich. Viel­mehr darf der Rich­ter das Konkur­renz­ver­bot nach seinem Ermes­sen aber einschrän­ken, was oftmals auch zu einer Reduk­tion der verein­bar­ten Konven­tio­nal­strafe führt.

Als Grund­satz gilt, dass sich die örtli­che Beschrän­kung des Konkur­renz­ver­bots auf den geogra­phi­schen Raum, in dem sich die Kund­schaft des Arbeit­ge­bers befin­det, bezie­hen sollte, wobei Ausnah­men möglich sind. Je spezia­li­sier­ter ein Geschäft ist, desto grös­ser darf auch die örtli­che Ausdeh­nung des Konkur­renz­ver­bo­tes sein. In gegen­ständ­li­cher Hinsicht darf „jede konkur­ren­zie­rende Tätig­keit“ unter­sagt werden. In zeit­li­cher Hinsicht darf das Konkur­renz­ver­bot nicht länger dauern als drei Jahre, wobei die Maxi­maldauer nur unter beson­de­ren Umstän­den über­schrit­ten werden darf (vgl. Art. 340a Abs. 1 OR). Damit ist aber nicht gesagt, dass kürzere Verbote oder solche von drei Jahren stets als ange­mes­sen zu quali­fi­zie­ren sind. Entschei­dend für die ange­mes­sene Dauer des Verbots ist unter ande­rem die Art der zu schüt­zen­den Kennt­nisse. Fabri­ka­ti­ons- und Geschäfts­ge­heim­nisse recht­fer­ti­gen regel­mäs­sig eine längere Dauer als der blosse Einblick in einen Kunden­kreis. So hat das Bundes­ge­richt das Konkur­renz­ver­bot eines Aussen­dienst­mit­ar­bei­ters mit Einblick in den Kunden­kreis von drei Jahren auf sechs Monate reduziert.

Kaum durch­setz­bare Realexekution
Bei der Realexe­ku­tion geht es nicht um die Bezah­lung einer Konven­tio­nal­strafe im Fall der Verlet­zung eines Konkur­renz­ver­bots – dem weit­aus häufigs­ten Fall –, sondern um das rich­ter­li­che Verbot der Tätig­keit beim Konkur­ren­ten. Hierzu muss eine Reihe von Voraus­set­zun­gen erfüllt sein. Die Realexe­ku­tion muss im Konkur­renz­ver­bot selber expli­zit genannt werden. Verlangt wird über­dies, dass die Inter­es­sen des Arbeits­ge­bers unzu­mut­bar stark verletzt oder gefähr­det werden und dass der Arbeit­neh­mer sich ausser­ge­wöhn­lich treu­wid­rig verhal­ten hat. Da die nach­tei­li­gen Folgen bei Gutheis­sung des Antrags auf Real­erfül­lung für Arbeit­neh­mer sehr gravie­rend sein können, wird die Realexe­ku­tion nur in selte­nen Fällen gewährt.

Praxis­tipps
Als ausrei­chend für einen begrün­de­ten Anlass, der zum Wegfall des Konkur­renz­ver­bots führen kann, werden z.B. die dauer­hafte Über­las­tung und über­mäs­sige Einsätze wegen vom Arbeit­ge­ber zu verant­wor­ten­den Perso­nal­man­gels, ange­spann­tes Arbeits­klima und einsei­tige Ände­rung der Gebiets- und Kunden­zu­tei­lung durch den Arbeit­ge­ber, verspä­tete Lohn­zah­lun­gen, Fort­set­zung der Kurz­ar­beit über die bewil­ligte Frist hinaus etc. betrach­tet. Es empfiehlt sich, solche Miss­stände zu doku­men­tie­ren und zu monie­ren, weil sie im Streit­fall dazu dienen können, den Wegfall des Konkur­renz­ver­bots nach­zu­wei­sen. Aller­dings darf bei Vorlie­gen solcher Gründe mit der Kündi­gung nicht allzu lange zuge­war­tet werden, weil es sonst am zeit­li­chen Konnex zwischen Anlass und Kündi­gung fehlt.