Immer wieder wechseln Arbeitnehmer aus mannigfaltigen zu Konkurrenzunternehmen. In diesem Zusammenhang ist häufig ist zu hören, dass Konkurrenzverbote unzulässig bzw. „sowieso nicht durchsetzbar“ sind. Diese Behauptung trifft in dieser Absolutheit allerdings nicht zu. Die Möglichkeit, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot zu vereinbaren, ist sogar im Gesetz vorgesehen (Art. 340 ff. OR).
Die Gültigkeit und Wirksamkeit eines Konkurrenzverbots
Um ein Konkurrenzverbot gültig zu vereinbaren, braucht es lediglich Schriftlichkeit. Wirksam ist das Konkurrenzverbot hingegen nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen kann (Art. 340 Abs. 2 OR). Eine bloss geringfügige Schädigungsmöglichkeit steht der Wirksamkeit des Konkurrenzverbots damit entgegen.
Der Wegfall des nachvertraglichen Konkurrenzverbots
Das nachvertragliche Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber hierzu Anlass gegeben hätte bzw. wenn der Arbeitnehmer kündigt, weil ihm der Arbeitgeber dazu begründeten Anlass gab (Art. 340c Abs. 2 OR). Als begründeter Anlass i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR gilt jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis, das einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Das Vorliegen einer eigentlichen Vertragsverletzung ist nicht notwendig. Die Hürde des begründeten Anlasses ist weniger hoch als jene des wichtigen Grundes i.S.v. Art. 337 OR.
Die Beschränkung nach Ort, Zeit und Gegenstand
Nach Art. 340a Abs. 1 OR muss ein Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand beschränkt sein. Sollte sich ein Konkurrenzverbot als übermässig erweisen, ist das Konkurrenzverbot allerdings nicht einfach unbeachtlich. Vielmehr darf der Richter das Konkurrenzverbot nach seinem Ermessen aber einschränken, was oftmals auch zu einer Reduktion der vereinbarten Konventionalstrafe führt.
Als Grundsatz gilt, dass sich die örtliche Beschränkung des Konkurrenzverbots auf den geographischen Raum, in dem sich die Kundschaft des Arbeitgebers befindet, beziehen sollte, wobei Ausnahmen möglich sind. Je spezialisierter ein Geschäft ist, desto grösser darf auch die örtliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes sein. In gegenständlicher Hinsicht darf „jede konkurrenzierende Tätigkeit“ untersagt werden. In zeitlicher Hinsicht darf das Konkurrenzverbot nicht länger dauern als drei Jahre, wobei die Maximaldauer nur unter besonderen Umständen überschritten werden darf (vgl. Art. 340a Abs. 1 OR). Damit ist aber nicht gesagt, dass kürzere Verbote oder solche von drei Jahren stets als angemessen zu qualifizieren sind. Entscheidend für die angemessene Dauer des Verbots ist unter anderem die Art der zu schützenden Kenntnisse. Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse rechtfertigen regelmässig eine längere Dauer als der blosse Einblick in einen Kundenkreis. So hat das Bundesgericht das Konkurrenzverbot eines Aussendienstmitarbeiters mit Einblick in den Kundenkreis von drei Jahren auf sechs Monate reduziert.
Kaum durchsetzbare Realexekution
Bei der Realexekution geht es nicht um die Bezahlung einer Konventionalstrafe im Fall der Verletzung eines Konkurrenzverbots – dem weitaus häufigsten Fall –, sondern um das richterliche Verbot der Tätigkeit beim Konkurrenten. Hierzu muss eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein. Die Realexekution muss im Konkurrenzverbot selber explizit genannt werden. Verlangt wird überdies, dass die Interessen des Arbeitsgebers unzumutbar stark verletzt oder gefährdet werden und dass der Arbeitnehmer sich aussergewöhnlich treuwidrig verhalten hat. Da die nachteiligen Folgen bei Gutheissung des Antrags auf Realerfüllung für Arbeitnehmer sehr gravierend sein können, wird die Realexekution nur in seltenen Fällen gewährt.
Praxistipps
Als ausreichend für einen begründeten Anlass, der zum Wegfall des Konkurrenzverbots führen kann, werden z.B. die dauerhafte Überlastung und übermässige Einsätze wegen vom Arbeitgeber zu verantwortenden Personalmangels, angespanntes Arbeitsklima und einseitige Änderung der Gebiets- und Kundenzuteilung durch den Arbeitgeber, verspätete Lohnzahlungen, Fortsetzung der Kurzarbeit über die bewilligte Frist hinaus etc. betrachtet. Es empfiehlt sich, solche Missstände zu dokumentieren und zu monieren, weil sie im Streitfall dazu dienen können, den Wegfall des Konkurrenzverbots nachzuweisen. Allerdings darf bei Vorliegen solcher Gründe mit der Kündigung nicht allzu lange zugewartet werden, weil es sonst am zeitlichen Konnex zwischen Anlass und Kündigung fehlt.