Über­stun­den und Über­zeit sind nicht dasselbe und strikte ausein­an­der­zu­hal­ten. Fragen rund um Über­stun­den und Über­zeit beschäf­ti­gen die Gerichte immer wieder aufs Neue. Im nach­fol­gen­den Aufsatz werden einige Grund­sätze zu Über­stun­den und Über­zeit in Erin­ne­rung gerufen.

Was ist eine Überstunde?

Über­stun­den sind die posi­tive zeit­li­che Diffe­renz zwischen der geleis­te­ten und der norma­len Arbeits­zeit. Die „normale“ Arbeits­zeit bestimmt sich nach Art. 321c Abs. 1 OR nach Verein­ba­rung, Übung, GAV oder Normal­ar­beits­ver­trag. Wenn also z.B. in einem Arbeits­ver­trag ein 40-Stun­den-Pensum verein­bart worden ist und der Arbeit­neh­mer 42 Stun­den (betriebs­not­wen­dige) Arbeit geleis­tet hat, sind zwei Über­stun­den entstan­den. Dabei ist zu beach­ten, dass nicht unbe­dingt die Wochen­ar­beits­zeit die zwin­gende Bezugs­grösse ist. Es ist den Parteien über­las­sen, diese zu bestim­men. So kann z.B. auch ein Tages­pen­sum von 8 Stun­den verein­bart werden. Auch bei Teil­zeit­ar­beit­neh­mern ist das Leis­ten von Über­stun­den möglich, nämlich dann, wenn diese über das verein­barte Teil­zeit­pen­sum hinaus tätig sind. Wird also z.B. verein­bart, dass eine Kassie­re­rin 14 Stun­den in der Woche tätig sein soll, und arbei­tet sie in der Folge 16 Stun­den, hat sie zwei Über­stun­den geleis­tet. Lässt sich keine vertrag­li­che oder übli­che Arbeits­zeit nach­wei­sen, kann es auch keine Über­stun­den geben. Heisst es z.B. in einem Vertrag, dass ein Mitar­bei­ter „mindes­tens“ 40 Stun­den zu leis­ten habe und leis­tet er in der Folge in einer Woche 41 Stun­den, ist keine Über­stunde entstanden.

Leis­tungs­pflicht

Art. 321c Abs. 1 OR hält die Pflicht des Arbeit­neh­mers fest, gegen­über der abge­mach­ten, übli­chen oder in einem Gesamt- oder Normal­ar­beits­ver­trag fest­ge­leg­ten Arbeits­zeit Über­stun­den­ar­beit zu leis­ten, wenn sie notwen­dig und für die arbeit­neh­mende Partei zumut­bar ist. Notwen­dig ist die Über­stande dann, wenn sie vom Arbeit­ge­ber ange­ord­net worden ist. Von Notwen­dig­keit wird auch dann ausge­gan­gen, wenn der Arbeit­neh­mer auf eigene Initia­tive Über­stun­den leis­tet und diese dem Arbeit­ge­ber anzeigt. Dann kann mangels Inter­ven­tion des Arbeit­ge­bers davon ausge­gan­gen werden, dieser geneh­mige die Über­stun­den als betriebs­not­we­nig. Zeigt der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber die aus Eigen­in­itia­tive geleis­te­ten Über­stun­den nicht an, droht er seinen Anspruch zu verlie­ren. Sein Anspruch wird nur dann geschützt, wenn Anzei­chen dafür vorlie­gen, dass dem Arbeit­ge­ber die Leis­tung von Über­stun­den durch den Arbeit­neh­mer auch ohne direkte Anzeige bekannt war. Wenn also ein Arbeit­neh­mer über Monate oder gar über Jahre hinweg ohne Anord­nung des Arbeit­ge­bers Über­stun­den äufnet und diese dann geltend macht (häufig bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses), hat er nur dann Aussich­ten auf Erfolg, wenn er nach­wei­sen kann, dass der Arbeit­ge­ber von diesen Über­stun­den gewusst hat oder nach den Umstän­den wissen musste.

Die Über­stun­den­ar­beit setzt aber nicht nur Notwen­dig­keit im Betrieb des Arbeit­ge­bers voraus, sondern auch Zumut­bar­keit auf Seiten des Arbeit­neh­mers. Dabei ist insbe­son­dere zu berück­sich­ti­gen, in welchem Mass einer­seits durch die Über­stun­den das Privat- und Fami­li­en­le­ben des Arbeit­neh­mers gestört wird und ob ander­seits die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers auch auf andere Weise als mit den Über­stun­den leicht hätten befrie­digt werden können.

Kompen­sa­tion durch Freizeit

Art. 321c Abs. 2 OR bestimmt, dass der Arbeit­ge­ber die Über­stun­den­ar­beit innert eines ange­mes­se­nen Zeit­raums im Einver­ständ­nis mit dem Arbeit­neh­mer durch Frei­zeit von mindes­tens glei­cher Dauer ausglei­chen kann. Für die Kompen­sa­tion der Über­stun­den mit Frei­zeit braucht es demnach das Einver­ständ­nis des Arbeit­neh­mers. Die Über­ein­kunft des Ausgleichs durch Frei­zeit ist form­frei und kann entspre­chend auch konklu­dent oder zum Voraus im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt werden. Dieser Grund­satz ist insbe­son­dere in Zusam­men­hang mit Frei­stel­lun­gen wieder einmal in Erin­ne­rung zu rufen. Häufig begeg­net man Formu­lie­run­gen, wonach die Ferien und allfäl­lige Über­stun­den als mit der Frei­stel­lung kompen­siert gelten. Das ist bezüg­lich der Über­stun­den aber nur dann möglich, wenn der Arbeit­neh­mer einver­stan­den ist. Dieses Einver­ständ­nis kann bereits im Arbeits­ver­trag enthal­ten sein.

Was unter ange­mes­se­nem Zeit­raum zu verste­hen ist, lässt das Gesetz offen. Es drängt sich dies­be­züg­lich eine Analo­gie zur Rege­lung im Arbeits­ge­setz zur Über­zeit auf, die inner­halb von 14 Wochen, spätes­tens inner­halb eines Jahres, durch Frei­zeit von glei­cher Dauer kompen­siert werden sollte. Die Kompen­sa­tion der Über­stun­den erfolgt, falls die Parteien nichts ande­res verein­bart haben, ohne Zuschlag im Verhält­nis 1:1 zur geleis­te­ten Überstundenarbeit.

Über­stun­den­zu­schlag

Wird die Über­stun­den­ar­beit nicht durch Frei­zeit ausge­gli­chen und ist nichts ande­res schrift­lich verab­re­det, hat der Arbeit­ge­ber für die Über­stun­den­ar­beit Lohn zu entrich­ten, der sich nach dem Normal­lohn samt einem Zuschlag von mindes­tens einem Vier­tel bemisst (Art. 321c Abs. 3 OR). Zum Normal­lohn gehö­ren auch der Anteil am 13. Monats­lohn (nicht dage­gen die frei­wil­lige Grati­fi­ka­tion) sowie die regel­mäs­si­gen Zulagen.

Art. 321c Abs. 2 und 3 OR sind dispo­si­ti­ver Natur. Das bedeu­tet, dass die Parteien durch schrift­li­che Abrede von diesen Bestim­mun­gen abwei­chen können. Die Parteien können also z.B. vorse­hen, dass das Entgelt für die Über­stun­den im Lohn enthal­ten ist oder dass die Ausbe­zah­lung von Über­stun­den ohne Zuschlag erfolgt oder dass geleis­tete Über­stun­den durch eine Woche mehr Ferien abge­gol­ten sind etc. Ein Verzicht im Voraus auf einen solchen Zuschlag muss indes zu der im Vertrag vorge­se­he­nen Tätig­keit in Bezie­hung stehen und kann nicht eine zusätz­li­che, anders­ar­tige Beschäf­ti­gung betref­fen, und zwar umso weni­ger, wenn diese beträcht­li­che Mehr­ar­beit mit sich bringt.

Verzicht auf geleis­tete Überstunden?

Nach der bundes­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist ein Verzicht des Arbeit­neh­mers auf die vorgän­gig nicht nach Art. 321c Abs. 3 OR wegbe­dun­gene und damit geschul­dete Vergü­tung für geleis­tete Über­stun­den mit Blick auf Art. 341 Abs. 1 OR grund­sätz­lich unzulässig.

Art. 341 Abs. 1 OR kommt laut Bundes­ge­richt dann aber nicht zum Zug, wenn der Arbeit­neh­mer gegen ange­mes­sene Gegen­leis­tung auf Lohn für bereits geleis­tete Über­stun­den verzich­tet, z.B. im Rahmen eines Vergleichs, sofern dieser auf gegen­sei­ti­gem Nach­ge­ben beruht und zu einem sach­ge­rech­ten Ausgleich führt.

Geltend­ma­chung von Überstunden

Gemäss Lehre und Recht­spre­chung hat ein Arbeit­neh­mer, der Über­stun­den- oder Über­zeit­for­de­run­gen geltend macht, zu bewei­sen, dass diese Stun­den tatsäch­lich von ihm geleis­tet wurden und dass sie betrieb­lich notwen­dig waren. Die Praxis zeigt, dass Über­stun­den- bzw. Über­zeit­pro­zesse häufig wegen dieser Beweis­last­ver­tei­lung zu Lasten des klagen­den Arbeit­neh­mers ausge­hen. Deswe­gen stellt sich die Frage, ob nicht eine Umkehr der Beweis­last zu erfol­gen hat, wenn der Arbeit­ge­ber seiner Pflicht zur Doku­men­ta­tion der tägli­chen und wöchent­li­chen Arbeits­zeit gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 nicht oder nur unge­nü­gend nach­ge­kom­men ist oder er sich weigert, die an sich vorhan­de­nen Unter­la­gen in einem Prozess vorzulegen.

Nach bundes­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist eine solche Beweis­last­um­kehr aller­dings nur ausnahms­weise im Falle einer eigent­li­chen Beweis­ver­ei­te­lung anzu­neh­men, wenn z.B. ein Arbeit­ge­ber die an sich vorhan­de­nen Arbeits­zeit­un­ter­la­gen absicht­lich im Hinblick auf einen anste­hen­den Zivil­pro­zess vernich­tet, um so dem Arbeit­neh­mer den Nach­weis der Über­stun­den- oder Über­zeit­ar­beit zu verun­mög­li­chen. Denk­bar und häufig sind indes Beweis­erleich­te­run­gen. So kann z.B. eine eigene vom Mitar­bei­ter geführte Arbeits­zeit­er­fas­sung oder eine Arbeits­zeit­kon­trolle als Beweis­mit­tel zuge­las­sen werden. Der Rich­ter wird, wenn er davon ausgeht, dass grund­sätz­lich Über­stun­den geleis­tet worden sind, das Quan­ti­ta­tiv der geleis­te­ten Über­stun­den dann mit eini­ger Wahr­schein­lich­keit im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR schät­zen. Aller­dings scheint die kanto­nale Gerichts­pra­xis dies­be­züg­lich nicht einheit­lich. Es gibt Rich­ter, die solche vom Mitar­bei­ter selber erstellte Listen nur dann als Beweis­mit­tel zulas­sen, wenn sie während des Arbeits­ver­hält­nis­ses fort­lau­fend aktua­li­siert worden sind. Listen, die erst im Hinblick auf den Prozess erstellt werden, haben demge­gen­über nur sehr geringe Beweiskraft.

Was ist Überzeit?

Von den Über­stun­den zu unter­schei­den ist die Über­zeit. Unter Über­zeit versteht man die Über­schrei­tung der arbeits­ge­setz­li­chen Höchst­ar­beits­zeit, wie sie im Arbeits­ge­setz (ArG) vorge­se­hen ist. Die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit beträgt für Arbeit­neh­mer in indus­tri­el­len Betrie­ben sowie für Büro­per­so­nal, tech­ni­sche und „andere” Ange­stellte, mit Einschluss des Verkaufs­per­so­nals in Gross­be­trie­ben des Detail­han­dels, 45 Stun­den (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Für alle „übri­gen” Arbeit­neh­mer beträgt die Höchst­ar­beits­zeit 50 Stun­den (Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG). Von dieser letz­te­ren Bestim­mung sind vor allem Arbeit­neh­mer erfasst, die ausser­halb der Indus­trie manu­elle Tätig­kei­ten ausfüh­ren („gewerb­li­che Handwerker”).

Wenn also z.B. eine Büro­an­ge­stell­ter, dessen Arbeits­ver­trag ein 40-Stun­den-Pensum pro Woche vorsieht, 47 Stun­den in der Woche arbei­tet, leis­tet er tech­nisch gespro­chen fünf Über­stun­den und zwei Stun­den Über­zeit. Diese Diffe­ren­zie­rung macht deshalb Sinn, weil die Parteien in Bezug auf die Über­stun­den eine vom Gesetz abwei­chende Verein­ba­rung tref­fen dürfen (z.B. dass die Über­stun­den im Lohn enthal­ten sind); die Rege­lung betref­fend Über­zeit ist dage­gen zwin­gend. Das heisst, dass die Über­zeit zwin­gend entwe­der zu kompen­sie­ren oder mit einem Zuschlag zu entgel­ten ist, selbst wenn in einem Vertrag etwas ande­res verein­bart worden wäre. Im gezeig­ten Beispiel sind also 2 Stun­den auf jeden Fall zu kompen­sie­ren oder mit einem Zuschlag auszu­be­zah­len (falls die Über­zeit 60 Stun­den pro Jahr über­steigt; vgl. unten).

Zu beach­ten ist aller­dings, dass für „höhere leitende Ange­stellte“ die Höchst­ar­beits­zeit­vor­schrif­ten des Arbeits­ge­set­zes nicht gelten. Nach einer einpräg­sa­men Formel gilt als „höhe­rer leiten­der Ange­stell­ter“ im Sinne des Arbeit­ge­bers ein Arbeit­neh­mer an den „Schalt­he­beln der Macht“; er muss also arbeit­ge­ber­ähn­li­che Funk­tio­nen ausüben (z.B. selb­stän­di­ges Einstel­len und Entlas­sen von Personal).

Über­schrei­ten der Höchstarbeitszeit

Die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit darf nur unter bestimm­ten Voraus­set­zun­gen über­schrit­ten werden, womit dann die arbeits­ge­setz­li­che Über­zeit entsteht. Das ist der Fall bei Dring­lich­keit der Arbeit oder ausser­or­dent­li­chen Arbeit­san­drang, bei Inven­tar­auf­nah­men, Rech­nungs­ab­schlüs­sen und bei Liqui­da­ti­ons­ar­bei­ten zur Vermei­dung oder Besei­ti­gung von Betriebs­stö­run­gen, soweit dem Arbeit­ge­ber nicht andere Vorkeh­ren zuge­mu­tet werden können (Art. 12 Abs. 1 ArG).

Das zuläs­sige Höchst­mass der Über­zeit­stun­den pro Kalen­der­jahr knüpft an die Wochen­ar­beits­zeit von Art. 9 Abs. 1 ArG an: 140 Stun­den für Arbeit­neh­mer mit einer wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit von 50 Stun­den und 170 Stun­den für Arbeit­neh­mer mit einer wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit von 45 Stun­den (Art. 12 Abs. 2 ArG).

Kompen­sa­tion und Zuschlag

Die geleis­tete Über­zeit ist zwin­gend mit einem Lohn­zu­schlag von 25% ausbe­zah­len, wobei wie bei Berech­nung des Über­stun­den­zu­schlags auch ein Anteil am 13. Monats­lohn und die regel­mäs­si­gen Zula­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Arbeit­neh­mer, für die eine Höchst­ar­beits­zeit von 45 Stun­den pro Woche vorge­se­hen ist, werden aber nur dann mit diesem Zuschlag entschä­digt, wenn die Über­zeit­ar­beit 60 Stun­den im Kalen­der­jahr über­steigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Das bedeu­tet also, dass für die ersten 60 Stun­den geleis­te­ter Über­zeit kein Zuschlag geschul­det ist.

Zuläs­sig ist es, anstelle der Auszah­lung von Über­zeit diese im Einver­ständ­nis mit dem Arbeit­neh­mer innert eines ange­mes­se­nen Zeit­raums durch Frei­zeit von glei­cher Dauer auszu­glei­chen (Art. 13 Abs. 2 ArG). Eine voll­stän­dige vertrag­li­che Wegbe­din­gung – also weder Zuschlag noch Kompen­sa­tion – ist aber nicht möglich, weil die gesetz­li­che Rege­lung wie erwähnt zwin­gen­der Natur ist.

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