Der inter­na­tio­nale Mitar­bei­ter­ein­satz ist komplex und wirft häufige diverse Fragen auf (inter­na­tio­na­les Privat­recht, Steu­er­recht, Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht). Im nach­fol­gen­den Refe­rat werden einige Grund­sätze des inter­na­tio­na­len Mitar­bei­ter­ein­sat­zes dargestellt.

Begriff “inter­na­tio­na­ler Mitarbeitereinsatz”

  • Keine einheit­li­che Defi­ni­tion bezüg­lich “inter­na­tio­na­ler Mitar­bei­ter­ein­satz” in Literatur/Praxis.
  • Im Bundes­ge­setz über das inter­na­tio­nale Privat­recht (IPRG) nicht definiert.
  • Entsendungen/Assignments“ = häufige, von der Praxis in sehr allge­mei­ner Form verwen­dete Begriffe, die aber über die recht­li­che Ausge­stal­tung des konkre­ten Ausland­ein­sat­zes noch nichts aussa­gen. Ausnahme: Sozialversicherungsrecht
  • Typi­sche Merkmale 
    • Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung in einem Gast-Staat im Inter­esse eines inlän­di­schen Unternehmens.
    • Meis­tens (nicht immer) für eine beschränkte, im Voraus bestimmte Zeit.
    • Bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis zwischen Arbeit­neh­mer und Heim-AG bereits vor Ausland­ein­satz (nicht zwin­gend; auch Rekru­tie­rung spezi­fisch für den Ausland­ein­satz ist möglich).
    • Drei-Parteien-Verhält­nis (Rege­lungs­be­darf für Unter­stel­lun­gen und Kompetenzen).
    • Berüh­rung mit Rechts­ord­nung auslän­di­scher Staaten.

Arten von inter­na­tio­na­ler Mitar­bei­ter­ein­satz: nach Dauer

Befris­te­ter inter­na­tio­na­ler Mitarbeitereinsatz

1. Geschäfts­reise:

  • Höchs­tens 3 Monate (Achtung: Kein Gesetz, sondern Praxis).
  • Keine Verän­de­rung des bestehen­den Arbeitsvertrags.

2. Kurz- und mittel­fris­ti­ger inter­na­tio­na­ler Mitar­bei­ter­ein­satz (Projekt-/Mon­ta­ge­ar­bei­ten)

  • Höchs­tens 12 Monate (Praxis).
  • Arbeits­ver­trag mit Heim-AG bleibt bestehen, wird aber durch eine Zusatz­ver­ein­ba­rung ergänzt (häufig bezeich­net als „Assign­ment Letter“).

3. Lang­fris­tige Entsendung

  • I.d.R. maxi­mal 5 Jahre.
  • Häufig Vertrag zwischen AN und Gast-AG für die Dauer der Entsen­dung (kann aber auch anders sein: wenn z.B. ein Arbeit­neh­mer von einer Gesell­schaft an eine Toch­ter­ge­sell­schaft verlie­hen wird).
  • Vertrag zwischen AN und Heim-AG bleibt in der Regel in „irgend­ei­ner Form“ bestehen. Die Natur dieser Bezie­hung hängt davon ab, ob die Heim-AG Arbeit­ge­ber bleibt oder nicht.

Unbe­fris­te­ter Mitarbeitereinsatz

  • Voll­stän­dige Einglie­de­rung in Gast-AG.
  • Unbe­schränkte Dauer.
  • Abbruch der Vertrags­be­zie­hun­gen zur Heim AG.

Arten von inter­na­tio­na­len Mitar­bei­ter­ein­sät­zen: nach Arbeitgeber

Unver­än­derte Arbeitgeberseite

  • Der Arbeit­ge­ber bleibt während der Dauer des Arbeits­ver­hält­nis­ses unver­än­dert. Vertrags­par­tei für den Arbeit­neh­mer bleibt einzig die Heim-AG.
  • Ohne Einglie­de­rung in fremde Arbeits­or­ga­ni­sa­tion (der AN arbei­tet z.B. für einen Kunden im Ausland, unter­steht aber nicht dessen Weisungs­recht; es besteht ein Dienst­leis­tungs­ver­trag zwischen inlän­di­schem Arbeit­ge­ber und auslän­di­schem Kunden).
  • Mit Einglie­de­rung in fremde Arbeits­or­ga­ni­sa­tion. Der Arbeit­neh­mer unter­steht dem Weisungs­recht des auslän­di­schen Drit­ten, ist aber nicht dessen Ange­stell­ter. Zwischen dem inlän­di­schen Arbeit­ge­ber und dem auslän­di­schen Drit­ten besteht eine Art Verleihvertrag.

Verän­derte Arbeitgeberseite

  • Der auslän­di­sche Betrieb wird zum recht­li­chen Arbeit­ge­ber, es wird also ein loka­ler Arbeits­ver­trag zwischen dem Arbeit­neh­mer und dem auslän­di­schen Arbeit­ge­ber abgeschlossen=befristete Einglie­de­rung für die Dauer des Auslandeinsatzes.
  • Kein Arbeits­ver­trag mehr mit der Heim-AG, aber dennoch häufig vertrag­li­che Bezie­hung (soge­nannte „Rumpfar­beits­ver­träge, Ruhe­ver­träge, Entsen­de­grund­ver­träge etc.; z.B. mit Wiedereinstellungsversprechen).

Das anwend­bare Arbeitsrecht

  • Inter­na­tio­na­ler Mitar­bei­ter­ein­satz = Berüh­rung mit zwei oder mehre­ren Staaten.
  • Welches Recht kommt zur Anwendung?
  • Diese Frage­stel­lung bezieht sich auf diverse Rechts­ge­biete, insbe­son­dere auf: 
    • das Arbeitsrecht (priva­tes und zwin­gen­des öffent­li­ches Arbeitsrecht)
    • die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen
    • das Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht
    • das Steu­er­recht
  • Für die Schweiz mass­ge­bend: Bundes­ge­setz über das inter­na­tio­nale Privat­recht (IPRG).
  • IPRG unter­schei­det nicht nach den verschie­de­nen Entsendungsformen.
  • Art. 121 IPRG regelt das anwend­bare Arbeitsrecht. 
    • Abs. 1: Der Arbeits­ver­trag unter­steht dem Recht des Staa­tes, in dem der Arbeit­neh­mer gewöhn­lich seine Arbeit verrichtet.
    • Abs. 2: Verrich­tet der Arbeit­neh­mer seine Arbeit gewöhn­lich in mehre­ren Staa­ten, so unter­steht der Arbeits­ver­trag dem Recht des Staa­tes, in dem sich die Nieder­las­sung oder, wenn eine solche fehlt, der Wohn­sitz oder gewöhn­li­che Aufent­halt des Arbeit­ge­bers befindet.
    • Abs. 3: Die Parteien können den Arbeits­ver­trag dem Recht des Staa­tes unter­stel­len, in dem der Arbeit­neh­mer seinen gewöhn­li­chen Aufent­halt hat oder in dem der Arbeit­ge­ber seine Nieder­las­sung, seinen Wohn­sitz oder seinen gewöhn­li­chen Aufent­halt hat (=Rechts­wahl­klau­sel).
  • Art. 121 Abs.3 IPRG sieht also eine einge­schränkte Rechts­wahl vor.
  • Art. 121 Abs. 3 IPRG kommt aber nur dann zur Anwen­dung, sofern das Arbeits­ver­trags­ver­hält­nis in der Schweiz auch während des Assign­ments bestehen bleibt.
  • Falls das Verhält­nis zwischen heimi­schem Betrieb und Arbeit­neh­mer während der Dauer des Ausland­ein­sat­zes nicht mehr als Arbeits­ver­trag quali­fi­ziert werden kann (=Arbeit­ge­ber­wech­sel), kommt
  • Art. 116 IPRG zur Anwen­dung. Art. 116 IPRG sieht freie Rechts­wahl vor („Der Vertrag unter­steht dem von den Parteien gewähl­ten Recht).
  • Gewöhn­li­cher Arbeits­ort“ nach IPRG Grundsatz: 
    • tatsäch­li­cher Arbeits­ort (Ort des Betriebs)
    • Ausnahme bei Entsen­dun­gen (gewöhn­li­cher Arbeits­ort bleibt im Inland), falls folgende Voraus­set­zun­gen erfüllt sind: 
      • AV im Inland vor Auslandstätigkeit.
      • AV während Ausland­tä­tig­keit mit inlän­di­schem Arbeitgeber.
      • Wieder­be­schäf­ti­gungs- und Rückkehrwille.
      • Beschränkte Dauer der Auslandstätigkeit.

Der Gerichts­stand (wer beur­teilt eine Streitigkeit?)

Lugano-Über­ein­kom­men:

  • Art. 5 Ziff. 1
      • Wohn­sitz des Beklagten
      • Gewöhn­li­cher Arbeitsort
      • Ort der Gast-AG

 IPRG:

  • Art. 115
  • Wohn­sitz des Beklagten
  • Ort der gewöhn­li­chen Arbeitsverrichtung
  • Zusätz­lich für Arbeit­neh­mer: schwei­ze­ri­sche Gerichte am Wohn­sitz oder gewöhn­li­chen Aufenthalt.
  • Anwend­ba­res Recht und Zuständigkeit/Bespiele

Anwend­ba­res Recht und Zuständigkeit/Beispiele

Unver­än­derte Arbeitgeberseite

  • Gewöhn­li­cher Arbeits­ort in der Schweiz (falls Voraus­set­zun­gen für „Entsen­dung“ erfüllt sind).
  • Zustän­dig: CH-Gerichte.
  • Anwend­ba­res Recht: CH-Recht.
  • Gewöhn­li­cher Arbeits­ort am auslän­di­schen Arbeits­ort (falls Voraus­set­zun­gen für „Entsen­dung“ nicht erfüllt sind).
  • Zustän­dig: Auslän­di­sche Gerichte.
  • Anwend­ba­res Recht: Auslän­di­sches Recht.
  • Aber: Rechts­wahl und Wahl der Zustän­dig­keit möglich, falls der Arbeit­ge­ber Sitz in der Schweiz hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG).

Verän­derte Arbeitgeberseite

  • Abschluss eines loka­len Arbeitsvertrags.
  • Gewöhn­li­cher Arbeits­ort am auslän­di­schen Einsatzort.
  • Zustän­dig: Auslän­di­sche Gerichte.
  • Anwend­bar: Auslän­di­sches Recht.
  • Bezie­hung zum ehema­li­gen inlän­di­schen Arbeit­ge­ber: Kein Arbeits­ver­trag mehr, sondern „Rumpf­ver­trag“, „Entsen­de­grund­ver­trag“: Es gilt Art. 116 IPRG und damit freie Rechtswahl.

Unsi­cher­heit über anzu­wen­den­des Recht und Zustän­dig­keit bleibt bestehen

Vorbe­halt von zwin­gend anwend­ba­rem auslän­di­schem Recht

  • z.B. Beschäf­ti­gungs­ver­bote, öffent­lich­recht­li­che Arbeits­zeit­vor­schrif­ten, Lohn­vor­schrif­ten, Kündi­gungs­schutz etc.

Auslän­di­sches Recht kann eigene Zustän­dig­keit und Anwen­dung eige­nen Rechts vorse­hen (vgl. für die Schweiz Art. 115 Abs. 3 IPRG).

  • Gefahr, dass ein ande­res als das erwar­tete oder verein­barte Gericht ange­ru­fen wird und dieses seine Zustän­dig­keit bejaht.
  • Gefahr, dass dieses Gericht trotz einer allfäl­li­gen Rechts­wahl das eigene Recht zur Anwen­dung bringt.
  • Zwin­gende Bestim­mun­gen einer Rechts­ord­nung, die grund­sätz­lich nicht anwend­bar ist, bean­spru­chen dennoch Geltung.

Welche Verträge müssen abge­schlos­sen werden?

Kurz­fris­tige Einsätze ohne Arbeitgeberwechsel

  • Ergän­zung des bestehen­den inlän­di­schen Vertrags, z.B. durch eine spezi­elle Spesenregelung.

Mittelfristige/langfristige Einsätze mit Arbeitgeberwechsel

  • Abschluss eines loka­len Arbeits­ver­trags mit Arbeit­ge­ber am auslän­di­schen Arbeitsort.
  • Abschluss einer Zusatz­ver­ein­ba­rung (Entsendegrundvertrag/Basisvertrag/Ruhevertrag/Rumpfvertrag/As sign­ment Letter) mit dem bishe­ri­gen Arbeitgeber.

Mittelfristige/langfristige Einsätze ohne Arbeitgeberwechsel

  • Verleih­ver­trag“ zwischen Heim-AG und Gast-AG.
  • Auftei­lung zwischen Arbeit­ge­ber­rech­ten- und pflich­ten zwischen Heim- und Gast-AG.
  • Abschluss einer Zusatz­ver­ein­ba­rung mit dem Arbeit­ge­ber (Assign­ment Letter); es wird klar­ge­stellt, dass Heim-AG Arbeit­ge­ber bleibt.

Assign­ment Policy

Nicht zwin­gend notwen­dig. Häufig bei Gesell­schaf­ten, die regel­mäs­sig Assign­ments durchführen.

Enthält die Grund­sätze des Assign­ments (beispiel­haft):

  • Selek­ti­ons­kri­te­rien
  • Arten von Assignments
  • Vorbe­rei­tung des Assignments
  • Gehalt/Entschädigung
  • Pensionskasse/Sozialversicherung
  • Medi­zi­ni­sche Versorgung
  • Versi­che­run­gen
  • Arbeitszeit/Ferien
  • Wohnung, Fami­lie etc.
  • Rück­kehr
  • Vorzei­ti­ger Abbruch

Assign­ment-Letter

Zweck

  • Ergänzt den bestehen­den Vertrag mit dem bishe­ri­gen Arbeit­ge­ber für die Dauer des Assign­ments, falls Arbeit­ge­ber unver­än­dert bleibt;
  • oder regelt das Rechts­ver­hält­nis mit dem bishe­ri­gen Arbeit­ge­ber für den Fall, dass ein Arbeits­ver­trag mit dem loka­len Arbeit­ge­ber abge­schlos­sen wird;
  • oder regelt das Rechts­ver­hält­nis mit einem „neuen“ Arbeit­neh­mer, der zum Zweck eines Assign­ments ange­stellt wird.
  • Falls eine Assign­ment Policy besteht, konkre­ti­siert er diese oder verweist auf diese.

Inhalt (beispiel­haft):

  • Präam­bel
  • Aufenthalts‑, Arbeits- und allfäl­lige weitere Bewilligungen
  • Zustan­de­kom­men des Assign­ments wird vom Erhalt dieser Bedin­gun­gen abhän­gig gemacht.
  • Tätig­keits­ort
  • Dauer des Assignments/Kündigung/Rückberufungsrecht des Arbeitgebers
  • Funk­tion, Unter­stel­lung, „Repor­ting Line“, Klar­stel­lung, wer Arbeit­ge­ber bleibt.
  • Gehalt (wer bezahlt, welche Währung, welche Höhe, Härte­zu­la­gen, Spesen etc.)
  • Reprä­sen­ta­ti­ons­kos­ten
  • Steu­ern
      • Bera­tung
      • Ausgleich

Inhalt

  • Sozi­al­ver­si­che­rung, Pensi­ons­kasse, Zusatzversicherungen
  • Allge­meine Pflich­ten (Beach­tung örtli­cher Gepflo­gen­hei­ten, Verbot Schwarz­ar­beit etc.)
  • Ferien/Heimaturlaub
  • Wohnung/Haus
  • Umzugs­kos­ten, Betei­li­gung an Kosten, Reise­ver­si­che­run­gen etc.
  • Schul­geld
  • Rück­kehr
      • Arbeitsplatz/Funktion nach Rückkehr
      • Wieder­be­schäf­ti­gungs­ga­ran­tie
      • Umzugs­kos­ten
      • Inpla­ce­ment-/Out­pla­ce­ment-Bera­tung
      • Was soll z.B. bei vorzei­ti­ger Rück­kehr geschehen?
  • Rechts­wahl- und Gerichtsstandsklausel
  • Schrift­form für Ergänzungen
  • Inte­gra­tion von Beila­gen in den Vertrag

Problem­fel­der: Vorbe­rei­tung des Assignments

Sorg­fäl­tige Vorbe­rei­tung ist mass­ge­bend (gilt für Heim-AG, Gast-AG und Arbeit­neh­mer gleichermassen).

  • Stel­len- und Funk­ti­ons­be­schrei­bung (allen­falls in Zusam­men­ar­beit mit GastAG)
  • Koor­di­na­tion mit der Gast-AG
  • Abschluss des Assignment-Vertrags
  • Rege­lung der Rückkehrmodalitäten
  • Unter­stüt­zung beim Einho­len von Bewil­li­gun­gen und Visa
  • Unter­stüt­zung bei Abklä­rung von Steuer- und Versicherungsfragen
  • Vermitt­lung des Kontakts zur Gast-AG
  • Allen­falls Vorbe­rei­tungs­be­such, Kontakt zu neuem Vorgesetzten
  • Bereit­stel­lung von Unter­stüt­zung vor Ort (Umzug, Wohnungs­su­che, Schule, Kinder­be­treu­ung, medi­zi­ni­sche Versor­gung etc.)
  • Kultu­relle, poli­ti­sche, sprach­li­che Aspekte

Problem­fel­der: Familie

Grund­satz­ent­scheid, ob Fami­lie mitzieht oder nicht.

Wenn kein Familiennachzug:

Rege­lung, wie oft und wie lange und auf welche Kosten der Arbeit­neh­mer nach Hause reisen darf (Gast-AG, Heim-AG, Arbeit­neh­mer, Economy, Busi­ness etc.)

  • Besuch der Fami­lie im Gast­land (wer trägt Kosten?)

Wenn Fami­lie mitzieht:

  • Zeit­punkt Umzug (alle damit zusam­men­hän­gen­den Fragen, z.B. Versi­che­rung von Wertgegenständen)
  • Wohnung (alle damit zusam­men­hän­gen­den Fragen; z.B. möbliert, unmöbliert)
  • Schu­len, Kinder­be­treu­ung Zivil­stand (Einreise unver­hei­ra­te­ter Lebens­part­ner kann zum Problem werden).

Problem­fel­der: Lohn

  • Soll Lohn gemäss Heimat­land oder Gast­land bemes­sen werden?
  • Soll AN finan­zi­ell profi­tie­ren oder soll er gleich­ge­stellt bleiben?
  • In der Regel gilt: Alle entste­hen­den Zusatz­kos­ten sollen ersetzt werden, sehr oft wird auch eine gewisse Entschä­di­gung für allfäl­lige Unan­nehm­lich­kei­ten geleistet.
  • Welches Entschä­di­gungs­re­gle­ment soll gelten?
  • Höhe Grund­ge­halt, Höhe varia­bles Salär?
  • Auszah­lungs­mo­da­li­tä­ten (wann, wie, wo, in welcher Währung?)
  • Meist keine Abzüge für nied­ri­gere Lebenskosten.
  • Hardship Allo­wance (=Härte­zu­lage, etwa wegen des Klimas, der poli­ti­schen Verhält­nisse, Gesund­heits­ri­siko etc.). 
    • Meist als ein Prozent­satz vom Grundgehalt
    • Meist nach oben limitiert
  • Zuschlag für höhere Lebenskosten

Problem­fel­der: Steu­ern und Sozialversicherung

  • Steu­er­ex­per­ten für beide Länder beiziehen.
  • Unter­stüt­zung beim Ausfül­len der Steu­er­erklä­rung im Gastland.
  • Allen­falls Ausgleichs­zah­lung, falls Steu­er­be­las­tung im Gast­land höher ausfällt.
  • Beizug von Sozialversicherungsexperten/Abklärungen mit den Sozi­al­ver­si­che­rungs­an­stal­ten beider Länder.
  • Meis­tens vorteil­haft, wenn der Arbeit­neh­mer im Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem des Heimat­staa­tes blei­ben kann.
  • Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht ist öffent­li­ches, zwin­gen­des Recht 
    • Will“ im jewei­li­gen Land ange­wen­det werden.
    • Abklä­ren, ob ein Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­kom­men besteht.

Problem­fel­der: Been­di­gung des Assignments

  • Rege­lung der ordent­li­chen wie auch der vorzei­ti­gen Been­di­gung sehr wich­tig (wer trägt die Kosten?).
  • Was geschieht nach Rück­kehr des Arbeitnehmers?
  • Weiter­be­schäf­ti­gung
  • Über­gangs­lö­sung
  • Umschu­lung
  • Abgangs­ent­schä­di­gung
  • Outpla­ce­ment-Bera­tung

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