Free­lan­cer zu sein bedeu­tet unab­hän­gig zu sein. Free­lan­cer-Verträge gewin­nen dementspre­chend an Bedeu­tung. Aller­dings sind die Unter­schiede zum Arbeits­ver­trag flies­send, wie nach­fol­gend darge­legt wird.

Free­lan­cer oder freie Mitar­bei­tende genies­sen grös­sere Frei­hei­ten in der Arbeits­ge­stal­tung als Arbeit­neh­mer, verzich­ten aber im Gegen­zug auf viele Sicher­hei­ten. Sie werden oft für einzelne Aufga­ben, z.B. für bestimmte Projekte, einge­setzt. Eine eigene gesetz­li­che Rege­lung für «Free­lan­cer-Verträge» exis­tiert nicht, was zu schwie­ri­gen Abgren­zungs­fra­gen führen kann.

Free­lan­cer sind der Idee nach selb­stän­dige Arbeits­kräfte (oftmals entlar­ven sie sich de facto als Arbeit­neh­mer), die Aufträge selb­stän­dig und auf eigene Rech­nung ausfüh­ren, ohne dabei Arbeit­neh­mer des Auftrag­ge­bers zu sein. Sie sind also als Unter­neh­mer tätig und haben sich dementspre­chend auch selber um ihre Sozi­al­ver­si­che­run­gen zu kümmern.

Vor- und Nach­teile des Freelancer-Einsatzes

Die Vorteile sind klar: Der Free­lan­cer teilt sich die Arbeits­zeit frei ein und entschei­det nicht nur wann, sondern auch wo und für wen er arbei­tet. Er geniesst eine grosse Unab­hän­gig­keit und erzielt häufig höhere Hono­rare als Arbeit­neh­mer mit vergleich­ba­ren Aufgaben.

Nach­tei­lig ist das im Vergleich zu einem Arbeit­neh­mer höhere finan­zi­elle Risiko, das ein Free­lan­cer oder freier Mitar­bei­ten­der eingeht. Als Selb­stän­di­g­er­wer­ben­der ist er nur bei der AHV/IV/EO versi­chert. Gegen Arbeits­lo­sig­keit ist er dage­gen nicht versi­chert. Blei­ben die Aufträge aus, erzielt er auch kein Hono­rar. Gegen die Folgen von Krank­heit und Unfall muss er sich eben­falls selber versi­chern und dementspre­chend auch die Prämien selber entrich­ten. Der Anschluss an eine 2. Säule ist dem Free­lan­cer meist verwehrt. Er muss seine Alters­vor­sorge über die Säule 3a (gebun­dene Vorsorge) oder 3b (freie Vorsorge) aufbauen. Als Selb­stän­di­g­er­wer­ben­der unter­steht er nicht dem Arbeits­ge­setz und dessen Schutz­vor­schrif­ten (Höchst­ar­beits­zeit, tägli­che und wöchent­li­che Ruhe­zei­ten, Pausen etc.).

Auftrag oder Arbeitsvertrag?

Free­lan­cer-Verträge werden von den Parteien (dem Auftrag­ge­ber und dem Free­lan­cer) meist als Aufträge konzi­piert, auch als solche bezeich­net und expli­zit dem Recht des Auftrags unter­stellt. Entschei­dend ist aller­dings nicht die Bezeich­nung des Vertrags durch die Parteien, sondern die tatsäch­li­che Ausge­stal­tung (Art. 18 OR). Falls also zwei Parteien ihren Vertrag als Auftrag bezeich­nen und sich im Vertrags­text Auftrag­ge­ber und Auftrag­neh­mer nennen, kann es sich inhalt­lich dennoch um einen Arbeits­ver­trag handeln, auch wenn die Parteien dies gerade verhin­dern woll­ten. Dementspre­chend gelan­gen auch die gesetz­li­chen Rege­lun­gen des Arbeits­ver­trags (Art. 319 ff. OR) zur Anwen­dung, und aus dem selb­stän­di­gen Beauf­trag­ten wird (unge­wollt) ein unselb­stän­di­ger Arbeitnehmer.

Ob die Tätig­keit als Free­lan­cer eine selb­stän­dige Tätig­keit als Auftrag­neh­mer oder eine unselb­stän­dige Tätig­keit als Arbeit­neh­mer vorliegt, beur­teilt sich insbe­son­dere danach, ob ein Subor­di­na­ti­ons­ver­hält­nis gege­ben ist (spricht für unselb­stän­di­gen Arbeit­neh­mer) und ob der Free­lan­cer ein unter­neh­me­ri­sches Risiko trägt (spricht für selb­stän­di­gen Auftragnehmer).

Subor­di­na­tion bedeu­tet, dass der Free­lan­cer dem Auftrag­ge­ber unter­ge­ord­net ist. Er steht dem Auftrag­ge­ber nicht auf Augen­höhe, nicht als Part­ner, gegen­über, sondern ist weisungs­ge­bun­den. Er hat also z.B. Weisun­gen betref­fend Arbeits­pla­nung, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung und die Art der Arbeits­aus­füh­rung zu beach­ten. Er hat die Arbeit in aller Regel persön­lich zu erle­di­gen, ist in die Arbeits­or­ga­ni­sa­tion des Auftrag­ge­bers einge­bun­den (arbei­tet also zum Beispiel in den Büro­räum­lich­kei­ten des Auftrag­ge­bers) und unter­steht einer umfas­sen­den Rechen­schafts- und Herausgabepflicht.

Er trägt dann ein unter­neh­me­ri­sches Risiko, wenn er erheb­li­che Inves­ti­tio­nen tätigt, z.B. durch das Einbrin­gen von Eigen­mit­teln oder Anschaf­fun­gen für die Betriebs­or­ga­ni­sa­tion, wenn er über eigene Geschäfts­räum­lich­kei­ten verfügt, wenn er eige­nes Perso­nal anstellt, wenn er ein Verlust­ri­siko trägt etc. Wenn der Free­lan­cer dage­gen neben seiner Arbeits­leis­tung keine weite­ren Leis­tun­gen von erheb­li­chem Umfang erbrin­gen muss (also z.B. seine Arbeit nicht im eige­nen Büro, sondern beim Auftrag­neh­mer erle­digt, kein Verlust­ri­siko und kein Inkasso- und Debi­to­ren­ri­siko trägt), spricht dies für das Vorlie­gen eines Arbeits­ver­trags. Wenn der Free­lan­cer beispiels­weise ledig­lich einen eige­nen Laptop finan­ziert, kann noch nicht von unter­neh­me­ri­schem Risiko gespro­chen werden.

Einzel­fall­be­zo­gene Beur­tei­lung und Scheinselbständigkeit

Ob der Free­lan­cer-Vertrag als Arbeits­ver­trag bzw. eine unselb­stän­dige Tätig­keit oder als Auftrag bzw. eine selb­stän­dige Tätig­keit zu quali­fi­zie­ren ist, wird einzel­fall­be­zo­gen und unter Würdi­gung der gesam­ten Umstände beur­teilt. Es findet eine Abwä­gung der einzel­nen Krite­rien gegen­ein­an­der ab. So ist es denk­bar, dass im konkre­ten Fall die Krite­rien zur Beur­tei­lung des Subor­di­na­ti­ons­ver­hält­nis­ses zu keinem eindeu­ti­gen Resul­tat führen und erst die Beant­wor­tung der Frage, ob der Free­lan­cer ein wirt­schaft­li­ches Risiko trägt, Klar­heit schafft. Umge­kehrt kann aber auch das Mass der Weisungs­ge­bun­den­heit entschei­dend sein, wenn der Free­lan­cer z.B. klei­nere Inves­ti­tio­nen selber tätig, aber dennoch stark weisungs­ge­bun­den ist, was für das Vorlie­gen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses spre­chen würde.

Treten gleich­zei­tig Merk­male der selb­stän­di­gen und der unselb­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit zutage, spricht man von Schein­selb­stän­dig­keit. Der Entscheid, welchen Status die betref­fende Person hat, rich­tet sich in diesem Fall danach, welche dieser Merk­male im konkre­ten Fall über­wie­gen. Ausschlag­ge­bend für die Beja­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist oftmals, dass der Schein­selb­stän­dige nicht nur Weisungs­emp­fän­ger, sondern auch wirt­schaft­lich betrach­tet vom Auftrag­ge­ber abhän­gig ist, weil er prak­tisch nur für ihn arbei­tet. Arbei­tet er dage­gen für verschie­dene Auftrag­ge­ber, spricht dies wiederum für das Vorlie­gen eines Auftrags und damit für selb­stän­dige Tätigkeit.

Folgen der Beur­tei­lung des Free­lan­cer-Vertrags als Arbeitsvertrag

Wird der Vertrag von der AHV als unselb­stän­dige Erwerbs­tä­tig­keit quali­fi­ziert, führt dies dazu, dass das vom Free­lan­cer verein­nahmte Hono­rar wie Lohn betrach­tet wird. Dementspre­chend sind auf diesem Hono­rar die entspre­chen­den Arbeit­ge­ber- und Arbeit­neh­mer­ab­züge vorzu­neh­men und der Ausgleichs­kasse abzu­lie­fern. Weil gegen­über der AHV der Arbeit­ge­ber (also der vermeint­li­che Auftrag­ge­ber) abrech­nungs­pflich­tig und damit Schuld­ner der Beiträge ist, muss der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer­bei­trag beim Free­lan­cer einfor­dern. Der Arbeit­ge­ber trägt damit ein Delk­re­dere-Risiko. Die ande­ren Sozi­al­ver­si­che­rungs­zweige (insbe­son­dere die beruf­li­che Vorsorge) weichen grund­sätz­lich von der Fest­le­gung des AHV-Statuts nicht ab, sofern der Entscheid nicht offen­sicht­lich ist. Die (nach­träg­li­che) Quali­fi­ka­tion des Free­lan­cer-Vertrags als Arbeits­ver­trag kann auch dazu führen, dass der vermeint­li­che Beauf­tragte (de facto Arbeit­neh­mer) Ansprü­che auf Feri­en­lohn­zah­lun­gen, Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall etc. stellt.

Nütz­li­che Formu­lie­run­gen im Freelancer-Vertrag

Um zu verhin­dern, dass ein Free­lan­cer-Vertrag als Arbeits­ver­trag quali­fi­ziert wird bzw. um die entspre­chen­den Risi­ken (Nach­zah­lung von AHV) zu redu­zie­ren, finden sich häufig spezi­fi­sche Klau­seln in den entspre­chen­den Verträ­gen. So wird z.B. oftmals expli­zit fest­ge­hal­ten, dass der Beauf­tragte für den Auftrag­ge­ber als freier Mitar­bei­ter tätig ist und recht­lich als selb­stän­dig erwer­bend gilt und dass er nicht in die Arbeits­or­ga­ni­sa­tion der Firma einge­glie­dert ist. Häufig anzu­tref­fen ist auch die Formu­lie­rung, dass der Beauf­tragte als Selb­stän­di­g­er­wer­ben­der die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­träge selb­stän­dig abrech­net und dass eine schrift­li­che Aner­ken­nung der Selb­stän­dig­keit des Beauf­trag­ten durch die AHV vorliegt. Eine solche Bestä­ti­gung ist sinn­voll. Sie bezieht sich aller­dings nur auf Arbei­ten, die der Beauf­tragte als Direkt­auf­trag erfüllt. Wenn der Beauf­tragte einer Firma ledig­lich seine Arbeits­kraft zur Verfü­gung stellt, der Auftrag des Kunden aber im Namen und auf Rech­nung dieser Firma ausge­führt wird, wird dies von der AHV wiederum als unselb­stän­dige Tätig­keit beurteilt.

Gelten auch für Free­lan­cer Höchstarbeitszeiten?

Rechts­si­chere Antwor­ten auf die wich­tigs­ten Praxis­fra­gen zu Free­lan­cern und freien Mitarbeitenden.

Frage: Ist der Free­lan­cer-Vertrag gesetz­lich geregelt?
Antwort: Nein, es exis­tiert keine expli­zite gesetz­li­che Rege­lung für diesen Vertrag. Dieser erweist sich meist als Arbeits­ver­trag oder als Auftrag.

Frage: Muss der Free­lan­cer Höchst­ar­beits­zei­ten beachten?
Antwort: Wenn es sich um einen Selb­stän­di­g­er­wer­ben­den handelt, unter­steht er nicht dem Arbeits­ge­setz. Dementspre­chend sind auch keine Höchst­ar­beits­zei­ten zu beach­ten. Handelt es sich beim Free­lan­cer dage­gen um einen Arbeit­neh­mer, unter­steht er dem Arbeitsgesetz.

Frage: Hat der Free­lan­cer Anspruch auf einen Mindestlohn?
Antwort: Wenn es sich beim Free­lan­cer um einen Selb­stän­di­g­er­wer­ben­den handelt, besteht kein Anspruch auf einen Mindest­lohn. Der Free­lan­cer erhält keinen Lohn, sondern ein Hono­rar. Handelt es sich beim Free­lan­cer um einen Arbeit­neh­mer, ist grund­sätz­lich eben­falls kein Mindest­lohn zu beach­ten, ausser ein Gesamt­ar­beits­ver­trag oder ein Normal­ar­beits­ver­trag würde einen solchen vorse­hen. Es gibt in der Schweiz nach wie vor keinen gesetz­li­chen Mindest­lohn (abge­se­hen von gewis­sen kanto­na­len Mindest­löh­nen, z.B. im Kanton Neuen­burg oder Jura).

Frage: Ist der Free­lan­cer gegen Arbeits­lo­sig­keit und Unfall versichert?
Antwort: Wenn es sich beim Free­lan­cer um einen Selb­stän­di­g­er­wer­ben­den handelt, ist er nur im Rahmen der AHV/EO/IV versi­chert. Der Free­lan­cer muss sich gegen die Folgen von Unfall und Krank­heit selber versi­chern (der Unfall mag über seine private Kran­ken­ver­si­che­rung abge­deckt sein; Unfallt­aggel­der oder Kran­ken­tag­gel­der rich­tet diese aber nicht aus).

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