Die arbeits­recht­li­che Mahnung, oftmals auch als Verwar­nung, Verweis oder Abmah­nung bezeich­net, ist im Obli­ga­tio­nen­recht nicht expli­zit gere­gelt. Sie ist in der Praxis jedoch weit­ver­brei­tet, und ihre Zuläs­sig­keit steht ausser Frage. Der nach­fol­gende Aufsatz beschäf­tigt sich mit dem notwen­di­gen Inhalt der Mahnung, ihrer Bedeu­tung im Zusam­men­hang mit Kündi­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses sowie ihrer Wirkungsdauer.

Bedeu­tung

Der Arbeit­ge­ber kann Vertrags­ver­let­zun­gen des Mitar­bei­ten­den, das Nicht­be­fol­gen von Anord­nun­gen und Weisun­gen und Verstösse gegen Verhal­tens­pflich­ten durch eine Mahnung ahnden. Das wird er vor allem bei gering­fü­gi­ge­ren Verstös­sen und dann tun, wenn er an der Weiter­be­schäf­ti­gung des Mitar­bei­ten­den inter­es­siert ist. Da im priva­ten Arbeitsrecht Kündi­gungs­frei­heit besteht (Art. 335 Abs. 1 OR), könnte der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis auch ordent­lich kündi­gen, ohne dass er vorher eine Mahnung ausspre­chen muss. Im Falle von frist­lo­sen Kündi­gun­gen verlan­gen die Gerichte indes gerade bei gering­fü­gi­ge­ren Pflicht­ver­let­zun­gen das vorgän­gige Ausspre­chen einer Mahnung, bevor dem Mitar­bei­ten­den bei neuer­li­chem pflicht­wid­ri­gem Verhal­ten frist­los gekün­digt werden kann.

Mahnun­gen spie­len aber nicht nur im Zusam­men­hang mit Kündi­gun­gen eine Rolle, sondern können auch im Zusam­men­hang mit Arbeits­zeug­nis­sen, Lohn­er­hö­hun­gen, Beför­de­run­gen etc. bedeut­sam sein.

Form und Inhalt

Da die Mahnung im Obli­ga­tio­nen­recht nicht gere­gelt ist, ist sie auch nicht an eine beson­dere Form gebun­den. Mahnun­gen können also auch münd­lich ausge­spro­chen oder per Mail, SMS oder Fax versen­det werden. Aller­dings kann sich der Nach­weis des Empfangs der Mahnung im Falle von Mail­nach­rich­ten oder SMS als schwie­rig erwei­sen. Deshalb empfiehlt es sich zwecks Vermei­dung von Beweis­schwie­rig­kei­ten, die Mahnung schrift­lich fest­zu­hal­ten und dem Mitar­bei­ten­den entwe­der per Einschrei­ben zuzu­stel­len oder ihn den Empfang der über­ge­be­nen Mahnung quit­tie­ren zu lassen. Durch das schrift­li­che Abfas­sen der Mahnung lassen sich über­dies auch Dispute über deren Inhalt wenn nicht gänz­lich vermei­den, so doch dras­tisch redu­zie­ren. Eine Einver­ständ­nis­er­klä­rung des Mitar­bei­ten­den ist dage­gen nicht notwen­dig, da es sich bei der Mahnung nicht um ein zwei­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft, sondern um eine einsei­tige Verhal­tens­an­ord­nung des Arbeit­ge­bers handelt. Ebenso wenig muss der Mitar­bei­tende vorgän­gig ange­hört werden, auch wenn sich eine solche Anhö­rung zwecks Erhö­hung der Akzep­tanz durch­aus aufdrän­gen kann.

Eine korrekt abge­fasste Mahnung besitzt stets eine Rüge- und eine Warn­funk­tion. Die Mahnung erfüllt die Rüge­funk­tion dann, wenn der Arbeit­ge­ber dem Mitar­bei­ten­den die Mängel im Verhal­ten und/oder der Leis­tung wenn möglich detail­liert (und nicht ledig­lich summa­risch) mitteilt und diese durch Verweis auf bestimmte Vorkomm­nisse auch bele­gen kann. Der Warn­funk­tion wird dann Genüge getan, wenn dem Mitar­bei­ten­den unmiss­ver­ständ­lich mitge­teilt wird, dass das gerügte Verhal­ten nicht mehr tole­riert wird und er bei neuer­li­chem Fehl­ver­hal­ten mit Konse­quen­zen rech­nen muss. Dabei empfiehlt es sich, die mögli­chen Konse­quen­zen nicht auf die frist­lose Kündi­gung zu beschrän­ken, sondern eine offe­nere Formu­lie­rung zu wählen. Denk­bar wäre etwa: „…für den Wieder­ho­lungs­fall behal­ten wir uns weitere Mass­nah­men bis hin zur frist­lo­sen Entlas­sung ausdrück­lich vor.“

Mahnung und Kündigung

Durch das Ausspre­chen der Mahnung wird der Arbeit­ge­ber in seiner Kündi­gungs­frei­heit nicht einge­schränkt (Art. 335 Abs. 1 OR). An diesen Grund­satz ist auch deshalb zu erin­nern, weil sich in Personal­reglementen mitun­ter Bestim­mun­gen finden, die bei Fehl­ver­hal­ten des Mitar­bei­ten­den eine erste, eine zweite und womög­lich gar eine dritte Mahnung vorse­hen, bevor der Mitar­bei­tende mit ernst­haf­ten Konse­quen­zen rech­nen muss. Solche Bestim­mun­gen können je nach Formu­lie­rung als selbst­ge­wählte Einschrän­kung der Kündi­gungs­frei­heit inter­pre­tiert werden, weshalb genau über­legt sein will, ob diese über­haupt in ein Regle­ment aufge­nom­men werden sollen.

Der Arbeit­ge­ber kann das Arbeits­ver­hält­nis also auch dann ordent­lich kündi­gen, wenn sich der betrof­fene Mitar­bei­tende nach Erhalt der Mahnung wohl­ver­hält, wobei aller­dings die Gefahr einer allfäl­li­gen Miss­bräuch­lich­keit der Kündi­gung im Auge zu behal­ten ist (Art. 336 OR). So ist es zumin­dest denk­bar, dass das durch die Mahnung beim Mitar­bei­ten­den geschaf­fene Vertrauen, im Falle eines einwand­freien Verhal­tens nicht mit perso­nal­recht­li­chen Mass­nah­men rech­nen zu müssen, durch die Kündi­gung enttäuscht und diese als wider­sprüch­li­ches Verhal­ten inter­pre­tiert wird.

Lässt sich der Mitar­bei­tende neuer­li­che Verfeh­lun­gen zuschul­den kommen, darf der Arbeit­ge­ber die ange­droh­ten Konse­quen­zen grund­sätz­lich in die Tat umset­zen. Nicht verlangt wird, dass es sich bei den erneu­ten Pflicht­ver­let­zun­gen um solche glei­cher Art oder glei­cher Schwere handeln muss. Das Bundes­ge­richt hat sodann entschie­den, dass selbst dann, wenn in den Mahnun­gen zum Teil unbe­rech­tigte Vorwürfe erho­ben werden, das nicht bedeute, dass die durch das pflicht­wid­rige Verhal­ten des Mitar­bei­ten­den veran­lasste Mahnung bedeu­tungs­los gewor­den wäre (BGE 4A_101/2012 vom 31.5.2012).

Gerade im Falle von frist­lo­sen Kündi­gun­gen muss sich der Arbeit­ge­ber aber bewusst sein, dass nicht jedes gering­fü­gige Fehl­ver­hal­ten eine frist­lose Kündi­gung recht­fer­tigt, selbst wenn zuvor eine Mahnung ausge­spro­chen worden ist. Das Gericht entschei­det unter Berück­sich­ti­gung aller Umstände, ob ein wich­ti­ger Grund vorliegt, welcher die Weiter­füh­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unzu­mut­bar macht (Art. 337 Abs. 2 OR). Zu diesen Umstän­den gehört auch die Schwere der neuer­li­chen Verfeh­lung. Handelt es sich ledig­lich um eine leichte Pflicht­ver­let­zung, dürfte sich die frist­lose Kündi­gung m.E. trotz vorgän­gi­ger Mahnung in vielen Fällen als unge­recht­fer­tigt erwei­sen. Immer­hin hat das Bundes­ver­wal­tungs­ge­richt aber fest­ge­hal­ten, dass auch zeit­lich zurück­lie­gende, dem Arbeit­ge­ber bekannte Verfeh­lun­gen zusam­men mit einem für sich allein nicht ausrei­chen­den neuen Vorfall eine frist­lose Kündi­gung recht­fer­ti­gen können, soweit der Arbeit­ge­ber auf die frühere Verfeh­lung mit einer Mahnung reagiert hat (BVGE, Urteil A‑897/2012 vom 13.8.2012).

Wirkungs­dauer

Mahnun­gen spie­len nicht nur im Zusam­men­hang mit Kündi­gun­gen eine Rolle. Sie können auch nega­tive Auswir­kun­gen auf im Raume stehende Lohn­er­hö­hun­gen, auf Beför­de­run­gen oder die Quali­fi­ka­tion im Arbeits­zeug­nis haben. Ein von einer Mahnung betrof­fe­ner Mitar­bei­ten­der verfügt ledig­lich über sehr einge­schränkte Möglich­kei­ten, sich gegen eine erfolgte Mahnung zur Wehr zu setzen. Insbe­son­dere hat er keine Möglich­keit, die Mahnung als solche bei einem Gericht anzu­fech­ten. Für den Mitar­bei­ten­den ist es deshalb von Bedeu­tung, ob eine Mahnung unbe­schränkte Wirkungs­dauer hat oder ob diese mit fort­schrei­ten­der Zeit­dauer nach und nach verblasst. Das Gewerb­li­che Schieds­ge­richt Basel hat – m.E. zu Recht – Letz­te­res ange­nom­men und fest­ge­hal­ten, dass eine Mahnung in der Regel nicht mehr als ein halbes Jahr alt sein sollte (JAR 2012 S. 435).

Solchen Faust­re­geln ist dennoch mit Vorsicht zu begeg­nen. Entschei­dend müssen die Umstände des Einzel­falls blei­ben. So macht es einen Unter­schied, ob sich ein Mitar­bei­ten­der vor zwei Jahren eine gering­fü­gige Pflicht­ver­let­zung zuschul­den kommen liess und sich nun erneut nicht den Erwar­tun­gen entspre­chend verhält oder ob der Mitar­bei­tende eben erst eine schwere Pflicht­ver­let­zung und nun bereits wiederum eine neue began­gen hat. Wenn dennoch eine Faust­re­gel aufge­stellt werden soll, kann gelten: Je schwe­rer der gerügte Mängel und je jünger die Mahnung ist, desto eher darf auf diese abge­stellt werden.

Mahnung und Personaldossier

Vom eidge­nös­si­schen Daten­schutz­be­auf­trag­tem wird eine regel­mäs­sige Über­prü­fung des Perso­nal­dos­siers (alle zwei Jahre) empfoh­len, wobei alle nicht mehr benö­tig­ten Daten vernich­tet werden soll­ten. Auch die Mahnung gehört zu den Daten über den Mitar­bei­ten­den (Art. 3 lit. a DSG). Die Mahnung und alle damit zusam­men­hän­gen­den Unter­la­gen sind deshalb zu vernich­ten, sobald sie ihre Rele­vanz verlo­ren haben (Art. 328b OR i.V.m. Art. 15 Abs. 1 DSG). Wann dies der Fall ist, bestimmt sich nach den konkre­ten Umstän­den im Einzelfall.

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