Defer­red Bonus — Aufge­scho­be­ner Bonus

Was ist ein Defer­red Bonus?

Längst besteht die Vergü­tung eines Kader­mit­ar­bei­ters i.d.R. nicht mehr nur aus einem Basis­sa­lär, das in zwölf oder drei­zehn Raten ausbe­zahlt wird, sondern aus zusätz­li­chen Vergü­tungs­kom­po­nen­ten, die in der Praxis des Wirt­schafts­all­tags keiner einheit­li­chen Termi­no­lo­gie folgend als varia­bles Salär, Bonus oder Grati­fi­ka­tion bezeich­net werden.1 Üblich war (und ist es immer noch) ein zusätz­li­cher jähr­li­cher Cash-Bonus, der (meist) von der im betref­fen­den Jahr erbrach­ten Leis­tung bzw. Ziel­er­rei­chung abhän­gig ist. Als Folge der welt- weiten Finanz­krise geriet diese Art der zusätz­li­chen Entlöh­nung aller­dings in die Kritik, weil sie kurz­fris­tige Gewinne hono­riert und den betref­fen­den Arbeit­neh­mer dazu animiert, bei seiner Geschäfts­tä­tig­keit über­durch­schnitt­li­che Risi­ken einzugehen.2 Die Finanz­markt­auf­sicht (FINMA) reagierte mit einem Rund­schrei­ben vom 21. Okto­ber 2009, in welchem sie Mindest­stan­dards defi­nierte, die bei der Ausge­stal­tung und Imple­men­tie­rung von Vergü­tungs­sys­te­men durch Finanz­in­sti­tute einzu­hal­ten sind.3 In der Folge haben sich neben den kurz­fris­ti­gen Anreiz­pro­gram­men (Short Term Incen­ti­ves) auf einen länger­fris­ti­gen Zeit­ho­ri­zont ausge­rich­tete Betei­li­gungs­pläne (Long Term Incen­ti­ves) – und längst nicht nur bei börsen­ko­tier­ten Akti­en­ge­sell­schaf­ten – etabliert, die primär auf eine länger­fris­tige Bindung des Arbeit­neh­mers an das Unter­neh­men und dessen Wert­stei­ge­rung abzielen.

Eine Teil­nahme an einem solchen Betei­li­gungs­plan setzt i.d.R das Errei­chen gewis­ser Ziele voraus.78 Der Betei­li­gungs­plan kann, muss aber nicht, weitere Ziele defi­nie­ren und charak­te­ri­siert sich dadurch, dass dem Arbeit­neh­mer Betei­li­gungs­rechte (z.B. Aktien) oder Anwart­schaf­ten auf Betei­li­gungs­rechte einge­räumt werden,9 der Arbeit­neh­mer die Betei­li­gungs- rechte aber erst nach Eintritt von weite­ren Bedin­gun­gen defi­ni­tiv erwirbt. Der defi­ni­tive Rechts­er­werb der Entschä­di­gungs­kom­po­nente wird also aufgeschoben.11 Es liegt ein Defer­red Bonus vor.

Ein Defer­red Bonus liegt auch dann vor, wenn ein Bonus gespro­chen bzw. zuge­teilt, die Auszah­lung des Bonus (oder eines Teiles davon) aber unab­hän­gig von der Teil­nahme an einem Betei­li­gungs­plan aufge­scho­ben und neben dem Ablauf der Aufschubs­frist evtl. von weite­ren Bedin­gun­gen abhän­gig gemacht wird (z.B. unge­kün­dig­tes Arbeits­ver­hält­nis im Zeit­punkt der Auszahlung).

Erschei­nungs­form und Zweck

A. Defer­red Cash Bonus

1. Erschei­nungs­for­men

Der Defer­red Bonus zeigt sich in verschie­de­nen Vari­an­ten. Eine davon ist der Defer­red Cash Bonus. Dabei wird ein bestimm­ter Geld­be­trag des zuge­spro­che­nen Bonus nicht aus- bezahlt, sondern aufge­scho­ben. Er wird dem Arbeit­neh­mer z.B. über einen Zeit­raum von drei Jahren in Tran­chen nach einem defi­nier­ten Zeit­plan ausbe­zahlt, wobei die Auszah­lung häufig von Bedin­gun­gen abhän­gig gemacht wird (z.B. unge­kün­dig­tes Arbeits­ver­hält­nis im Zeit­punkt der Auszah­lung). Anzu­tref­fen sind auch Systeme, in denen der aufge­scho­bene Cash Bonus in Cash Awards («Berechtigungen/Anwartschaften» auf Geld) umge­wan­delt wird, welche nach einem defi­nier­ten Zeit­plan und unter Erfül­lung zusätz­li­cher Bedin­gun­gen zuge­teilt und ausbe­zahlt werden.

2. Zweck

Bei einem Cash Bonus, der jähr­lich ausbe­zahlt wird (Short Term Incen­tive), besteht die Gefahr, dass der Arbeit­neh­mer sein Verhal­ten auf eine kurz­fris­tige Gewinn­ma­xi­mie­rung ausrichtet.13 Diesem Effekt kann mit einem Aufschub des Cash Bonus entge­gen gewirkt werden. Über­dies vermei­det der Arbeit­ge­ber einen zu hohen Bargeld­ab­fluss, was sich im betref­fen­den Finanz­jahr posi­tiv auf die Bilanz auswirkt. Er bindet den Arbeit­neh­mer über- dies an das Unter­neh­men. Für den Arbeit­neh­mer ist ein solcher Defer­red Cash Bonus indes weni­ger attrak­tiv. Er hat ja bereits Ziele erreicht, weil ihm andern­falls kein Bonus zuge­spro­chen worden wäre.14 Es erscheint aus Sicht des Arbeit­neh­mers stos­send, wenn die Auszah­lung des Bonus trotz bereits erreich­ten Zielen nicht erfolgt, sondern in künf­ti­gen Tran­chen ausge­rich­tet und von zusätz­li­chen Bedin­gun­gen abhän­gig gemacht wird.

B. Defer­red Stock Units / Defer­red Stocks

1. Erschei­nungs­for­men

Häufig kommt es vor, dass ein Teil des zuge­spro­che­nen Bonus nicht ausbe­zahlt, sondern in Betei­li­gungs­pa­piere inves­tiert wird, von denen der Arbeit­neh­mer erst nach Ablauf einer defi­nier­ten Frist und dem Eintritt von weite­ren Bedin­gun­gen profi­tiert. Die Erschei­nungs- formen sind äusserst viel­fäl­tig. So können dem Arbeit­neh­mer z.B. Optio­nen zum Erwerb von Aktien des Arbeit­ge­bers einge­räumt werden, die erst nach Ablauf einer Sperr­frist aus- geübt werden können. Oder der Arbeit­neh­mer erhält ein Anrecht («Award») auf einen Wert­zu­wachs von Aktien, das jedoch verfällt, falls das Arbeits­ver­hält­nis vor Ablauf einer defi­nier­ten Zeit­pe­ri­ode endet («Phan­tom Shares»). Verbrei­tet sind auch soge­nannte Restric­ted Stock Units («RSU»), Anrechte, nach Ablauf einer defi­nier­ten Frist eine gewisse Anzahl Aktien zu erhal­ten. Wird der Erwerb solcher Aktien zusätz­lich oder ausschliess­lich von Leis­tungs­zie­len abhän­gig gemacht, spricht man von Perfor­mance Stock Units («PSU»). Eben­falls verbrei­tet ist die Zutei­lung von Aktien, über die der Arbeit­neh­mer erst nach Ablauf einer gewis­sen Sperr­frist verfü­gen darf («Defer­red Shares» oder «Defer­red Stocks»).

Diesen Syste­men ist gemein­sam, dass der aufge­scho­bene Bonus in Betei­li­gungs­rech­ten be- steht, die erst nach einem gewis­sen Zeit­raum ins Eigen­tum des Begüns­tig­ten über­ge­hen, auch nach diesem Zeit­punkt noch gesperrt sein können und deren Auszah­lung bzw. Aushän­di­gung oft von weite­ren Bedin­gun­gen wie dem Errei­chen gewis­ser Ziele abhängt. Das Schick­sal solcher Berech­ti­gun­gen im Falle einer Auflö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses entschei­det sich oftmals danach, ob ein Good Leaver Event oder ein Bad Leaver Event vor- liegt. Als Good Leaver Event wird i.d.R. ein Anlass bezeich­net, der ohne Verschul­den des Arbeit­neh­mers zur Auflö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses führt (z.B. Kündi­gung durch den Arbeit­ge­ber wegen Reor­ga­ni­sa­tion, länge­rer Arbeits­un­fä­hig­keit etc.), während ein Bad Leaver Event dann vorliegt, wenn der Arbeit­neh­mer einen Grund zur Auflö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gesetzt hat (z.B. Kündi­gung des Arbeit­neh­mers ohne einen durch den Arbeit­ge­ber gesetz­ten Grund, Kündi­gung des Arbeit­ge­bers wegen eines vom Arbeit­neh­mer gesetz­ten Grun­des). Im Fall eines Good Leaver Events werden die bereits geves­te­ten Betei­li­gungs­pa­piere dem Arbeit­neh­mer in der Regel ausge­hän­digt, derweil diese bei Vorlie­gen eines Bad Leaver Events verfallen.

2. Zweck

Defer­red Stocks Units und Defer­red Stocks binden den Arbeit­neh­mer wie der Defer­red Cash Bonus an das Unter­neh­men und verhin­dern aufgrund des Aufschubs einen hohen Bargeld­ab­fluss im betref­fen­den Fiskal­jahr. Durch die Ausrich­tung auf Betei­li­gungs­rechte werden zudem die Inter­es­sen der Arbeit­neh­mer denje­ni­gen der Aktio­näre auf Wert­stei­ge­rung ihrer Aktien ange­nä­hert. Die Leis­tung der Arbeit­neh­mer soll sich posi­tiv auf den Akti­en­kurs auswir­ken. Durch den Aufschub des Bonus und die Abhän­gig­keit der Auszah­lung von Bedin­gun­gen soll über­dies gewähr­leis­tet werden, dass die Leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht auf den kurz­fris­ti­gen, sondern den nach­hal­ti­gen Erfolg ausge­rich­tet ist. Als nach­tei­lig kann sich erwei­sen, dass der Akti­en­kurs nicht nur von der Leis­tung der Arbeit­neh­mer, sondern auch vom allge­mei­nen Markt­um­feld abhän­gig ist und bei Kurs­rück­gän­gen der als Incen­tive gedachte Bonus kein solcher mehr ist.

C. Kombi­na­tion von Defer­red Cash Bonus und Defer­red Stock Units / Defer­red Stocks

Ein Defer­red Cash Bonus kann selbst­ver­ständ­lich auch mit Defer­red Stock Units kombi­niert werden, indem etwa der aufge­scho­bene Bonus zu 50% in Cash Awards und zu 50% in Stock Units inves­tiert wird.

Defer­red Bonus als Lohn oder Gratifikation

Die Quali­fi­ka­tion des Bonus als Lohn oder als frei­wil­lige oder verein­barte Grati­fi­ka­tion entschei­det über die Beant­wor­tung zahl­rei­cher Rechts­fra­gen. So ist der Lohn z.B. am Ende des Monats auszu­rich­ten und darf nur beim Anteil am Geschäfts­er­geb­nis im Sinne von Art. 322a OR längs­tens um sechs Monate hinaus­ge­scho­ben werden (Art. 323 Abs. 1 OR). Eben- falls rele­vant ist Art. 323a OR, wonach nur ein Zehn­tel des fälli­gen Lohns zurück­be­hal­ten werden darf, sofern dies verab­re­det oder üblich ist. Ein Aufschub eines Bonus, der Lohn­cha­rak­ter hat, kommt einem Lohn­rück­be­halt gleich. Das Truck­ver­bot nach Art. 323b Abs.3 OR gilt sodann nur für den Lohn, nicht aber für die Gratifikation.20 Art. 339 Abs. 1 OR sieht über­dies vor, dass sämt­li­che Forde­run­gen mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses fällig werden, und Art. 339a Abs. 1 OR, dass die Parteien sich gegen­sei­tig bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses alles heraus­zu­ge­ben haben, was sie für dessen Dauer von ihr oder von Drit­ten für deren Rech­nung erhal­ten haben (also auch Wert­pa­piere). Von beson­de­rer Bedeu­tung schliess­lich ist die bundes­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zum Bonus im Zusam­men­hang mit der Zuläs­sig­keit bzw. Unzu­läs­sig­keit von Bedin­gun­gen inner­halb der Schran­ken von Art. 27 Abs. 2 ZGB. So darf die Auszah­lung einer Grati­fi­ka­tion im Gegen­satz zur Auszah­lung eines Lohns z.B. von einem im Zeit­punkt der Auszah­lung unge­kün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis abhän­gig gemacht werden.

Es kann nicht genug betont werden: Um die Frage zu beant­wor­ten, ob ein Aufschub eines Bonus (z.B. in Form gesperr­ter Aktien), ob die Zutei­lung von Aktien oder Optio­nen unter dem Aspekt des Truck­ver­bots, ob Verfall­klau­seln etc. über­haupt zuläs­sig sind, muss zu- nächst die Rechts­na­tur des Bonus bestimmt werden. Es muss unter­sucht werden, ob der aufge­scho­bene Bonus durch einen Lohn­rück­be­halt finan­ziert worden ist oder es sich beim aufge­scho­be­nen Bonus um eine Grati­fi­ka­tion handelt. Ohne Zwei­fel eine Gret­chen­frage, wenn man sich die Recht­spre­chung des Bundes­ge­richts zu Betei­li­gungs­plä­nen verge­gen­wär­tigt. Es entsteht der Eindruck, dass mit der Beant­wor­tung der Frage, ob es sich beim aufge­scho­be­nen Bonus um Lohn oder Grati­fi­ka­tion handelt, alle Rechts­fra­gen gelöst seien. So wird z.B. die Zuläs­sig­keit gesperr­ter Aktien, der Aufschub der Fällig­keit von Forde­run­gen über das Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses hinaus und die Zuläs­sig­keit von Verfall- und Claw­back-Klau­seln bejaht, falls der aufge­scho­bene Bonus als Grati­fi­ka­tion quali­fi­ziert wird.

Ausge­wählte Einzelfragen

Defer­red Bonus und Truckverbot

1. Anwend­bar­keit des Truck­ver­bots auf den Defer­red Cash Bonus

Nach Art. 323b sind Abre­den des Lohns im Inter­esse des Arbeit­ge­bers nich­tig. Nach ei- nem Teil der Lehre sind gar alle ande­ren Abre­den zwischen den Parteien, welche die freie Verfüg­bar­keit des Lohns verhin­dern, vom Truck­ver­bot erfasst. Wird der Bonus aufge­scho­ben, wird dem Arbeit­neh­mer verun­mög­licht, frei und nach eige­nem Inter­esse über die aufge­scho­bene Vergü­tung zu verfügen.

Nach dem Wort­laut der Bestim­mung ist aller­dings nur der Lohn, nicht aber die Grati­fi­ka­tion, vom Truck­ver­bot erfasst. Eine Verlet­zung des Truck­ver­bots kann also nur dann vor- liegen, wenn es sich beim aufge­scho­be­nen Bonus um Lohn handelt.

Das Truck­ver­bot findet keine Anwen­dung, wenn es nicht im einzi­gen oder über­wie­gen­den Inter­esse des Arbeit­ge­bers abge­schlos­sen ist. Beim Defer­red Cash Bonus steht m.E. die Bindung des Arbeit­neh­mers an die Unter­neh­mung im Vorder­grund. Handelt es sich beim Defer­red Cash Bonus also um Lohn, liegt ein Verstoss gegen das Truck­ver­bot vor; die entspre­chende Abrede erweist sich als nich­tig. Handelt es sich beim Defer­red Cash Bonus dage­gen um eine Grati­fi­ka­tion, liegt keine Verlet­zung des Truck­ver­bots vor.

2. Anwend­bar­keit des Truck­ver­bots auf Defer­red Stock Units / Defer­red Stocks

Zuwei­len wird die Meinung vertre­ten, dass das Truck­ver­bot nur auf Entschä­di­gun­gen anwend­bar ist, welche ausdrück­lich in bar gewährt wurden und nicht auf Betei­li­gungs­pa­piere. Dieser Ansicht kann m.E. nicht gefolgt werden. Rich­tig ist, dass ein Lohn oder ein Teil des Lohns auch als Natu­ral­lohn gewährt werden darf. Wird ein Teil des Lohns als Natu­ral­lohn gewährt, liegt damit, isoliert betrach­tet, noch keine Verlet­zung des Truck­ver­bots vor. Wird aber dieser Natu­ral­lohn im Inter­esse des Arbeit­ge­bers verwen­det, fällt er unter das Truck­ver­bot. Das ergibt sich aus dem Geset­zes­text (Art. 323b Abs. 3 OR). Vom Truck­ver­bot erfasst sind also Abre­den über die Verwen­dung des Lohns, und zwar auch des Natu­ral­lohns, im allei­ni­gen oder über­wie­gen­den Inter­esse des Arbeitgebers.

Deshalb sind Abre­den über Sperr­fris­ten- und Verfall­re­ge­lun­gen bei Mitar­bei­ter­be­tei­li­gun­gen unzu­läs­sig (Aktien oder Optio­nen), die Lohn­cha­rak­ter haben. Das Truck­ver­bot wird verletzt, wenn die bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses noch gesperr­ten und wegen der Vertrags­auf­lö­sung verfal­len­den Mitar­bei­ter­be­tei­li­gun­gen (Aktien, Optio­nen etc.) durch einen Lohn­rück­be­halt finan­ziert worden sind.

Zuläs­sig ist eine Über­tra­gung von Aktien oder Optio­nen (Mitar­bei­ter­be­tei­li­gun­gen) an den Arbeit­neh­mer dage­gen dann, wenn die Mitar­bei­ter­be­tei­li­gung eine Grati­fi­ka­tion (Art. 322d OR) darstellt.

Ob die Abrede im einzi­gen oder über­wie­gen­den Inter­esse des Arbeit­ge­bers geschlos­sen wurde, muss im Einzel­fall geprüft werden. Der Arbeit­neh­mer kann durch Betei­li­gungs- rechte zwar vom Kurs­ge­winn profi­tie­ren, ist aber wegen der Verfall­klau­seln von einem tota­len Kapi­tal­ver­lust, de facto vom Verlust seines aufge­scho­be­nen Lohns, nicht geschützt. Die LTIP sind über­dies auf eine lang­fris­tige Bindung des Arbeit­neh­mers an die Unter­neh­mung ausge­legt, was zumin­dest tenden­zi­ell dafür spricht, dass die Abrede im über­wie­gen- den Inter­esse des Arbeit­ge­bers abge­schlos­sen wurde und damit nich­tig ist (soweit es sich um aufge­scho­be­nen Lohn und nicht um eine aufge­scho­bene Grati­fi­ka­tion handelt).

Truck­ver­bot gilt auch für dem Arbeit­ge­ber nahe­ste­hende Unternehmen

Nich­tig sind nicht nur die unzu­läs­si­gen arbeits­ver­trag­li­chen Abre­den, sondern auch die da- ran gekop­pel­ten Rechts­ge­schäfte. Unzu­läs­sig sind über­dies nicht nur gegen das Truck­ver­bot verstos­sende Abre­den mit dem Arbeit­ge­ber, sondern auch mit dem Arbeit­ge­ber nahe- stehen­den Unter­neh­men. Daraus folgt, dass es für die Frage nach der Anwend­bar­keit des Truck­ver­bots nicht darauf ankom­men kann, ob der Arbeit­neh­mer an der Arbeit­ge­ber­ge­sell­schaft selbst, an einer mit dieser im glei­chen Konzern verbun­de­nen ande­ren, an einer eigens für die Betei­li­gung geschaf­fe­nen oder an der Mutter­ge­sell­schaft betei­ligt wurde. Steht die Arbeit­ge­be­rin zu 100% im Besitz einer Mutter­ge­sell­schaft, bleibt für eine Betei­li­gung an dieser selbst kein Raum und drängt sich ein Modell unter Vergabe von Anrech­ten an der Mutter­ge­sell­schaft auf. Dass auch bei einer derar­ti­gen Konstel­la­tion die zwin­gen­den Vorschrif­ten des Arbeits­rechts (Art. 361 f. OR) nicht unter­lau­fen werden dürfen, versteht sich von selbst.

Das Truck­ver­bot als Spiel­ver­der­ber des beding­ten Lohnes

Gemäss stän­di­ger Recht­spre­chung des Bundes­ge­richts kann ein Bonus, der sich als Lohn entlarvt, nicht von der Bedin­gung eines im Zeit­punkt der Zuspre­chung oder der Auszah­lung unge­kün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses abhän­gig gemacht werden. Dies will aus verschie­de­nen Grün­den nicht ohne weite­res einleuch­ten. So können sich Parteien, ohne Kündi­gungs- fris­ten befol­gen zu müssen, jeder­zeit gültig auf eine Lohn­kür­zung eini­gen. Es müsste des- halb grund­sätz­lich auch möglich sein, dass sich die Parteien bereits zum Zeit­punkt der Bonus­ab­rede (des Lohnes) darauf eini­gen, dass eine Lohn­kür­zung eintritt, wenn gewisse Bedin­gun­gen erfüllt sind. Nach der bundes­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung steht Art. 341 OR einem nach­träg­li­chen Verzicht auf Lohn nicht entge­gen, da Art. 322 OR keine zwin­gende Bestim­mung ist. Aller­dings entnimmt ein Teil der Lehre der bundes­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung zum Bonus mit Lohn­cha­rak­ter, dass in solchen Fällen das Verzichts­ver­bot gemäss Art. 341 OR auch auf Vergü­tun­gen mit Lohn­cha­rak­ter anwend­bar sei.36 Das Bundes­ge­richt betont sodann, dass grosse Zurück­hal­tung gegen­über der Beja­hung eines Verzichts auf arbeits­recht­li­che Ansprü­che gebo­ten ist. Ein solcher ist nur ausnahms­weise zu bejahen.

Es kann indes offen­blei­ben, ob eine Verfalls­ab­rede für Betei­li­gungs­pa­piere, die durch einen Lohn­rück­be­halt finan­ziert worden sind, zuläs­sig ist. Denn das Truck­ver­bot schiebt solchen Gedan­ken­spie­len einen Riegel. Sind der aufge­scho­bene Cash Bonus oder die aufge­scho­be­nen Betei­li­gungs­rechte durch einen Lohn­rück­be­halt finan­ziert worden und wurde die Ab- rede im einzi­gen oder über­wie­gen­den Inter­esse des Arbeit­ge­bers abge­schlos­sen, verstösst die entspre­chende Abrede gegen das Truck­ver­bot und erweist sich als nich­tig, und zwar selbst dann, wenn man eine Verfall­klau­sel für Lohn als solche für zuläs­sig halten sollte.

B. Defer­red Bonus und Zuläs­sig­keit von Verfall­klau­seln in Beteiligungsplänen

1. Grund­sätz­li­che Zuläs­sig­keit von Verfall­klau­seln bei Grati­fi­ka­ti­ons­cha­rak­ter des Defer­red Bonus

Das Bundes­ge­richt hat in BGE 131 III 615 im Zusam­men­hang mit der Beur­tei­lung eines Truck­ver­bots fest­ge­hal­ten, dass Art. 323b Abs. 3 OR nur den Lohn schütze, nicht aber andere mögli­che Zuwen­dun­gen wie eine Grati­fi­ka­tion, weshalb die getrof­fene Sperr­fris­ten- und Verfall­re­ge­lung zuläs­sig sei. Bereits in BGE 130 III 495 hatte das Bundes­ge­richt entschie­den, dass eine Verfü­gungs­sperre von fünf Jahren keine über­mäs­sige Bindung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB bewirke und nicht sitten­wid­rig sei.39 Erweist sich der Bonus als Grati­fi­ka­tion und dauert der Aufschub nicht länger als fünf Jahre, scheint der Verfall von Betei­li­gungs­rech­ten bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses grund­sätz­lich zuläs­sig zu sein, da die Auszah­lung einer Grati­fi­ka­tion von Bedin­gun­gen abhän­gig gemacht werden kann. Nichts ande­res dürfte für einen Defer­red Cash Bonus gelten, soweit es sich bei diesem um eine Grati­fi­ka­tion handelt.

2. Muta­tion einer Grati­fi­ka­tion zu Lohn?

Der Defer­red Bonus charak­te­ri­siert sich dadurch, dass der zuge­spro­chene Bonus nicht aus- bezahlt, sondern aufge­scho­ben und zu einem späte­ren Zeit­punkt ausge­rich­tet wird. Es verstreicht also Zeit zwischen Zuspruch und Auszah­lung des Bonus. Die Frage, ob der Bonus als Lohn oder als Grati­fi­ka­tion zu beur­tei­len ist, dürfte – aus einer zeit­li­chen Perspek­tive betrach­tet – in vielen Fällen mit Blick auf den Zeit­punkt des Zuspruchs des Bonus entschie­den werden; der Arbeit­neh­mer hat seine Ziele erreicht und erhält deshalb einen Bonus, dessen Ausrich­tung aufge­scho­ben wird. Erweist sich dieser Bonus nach den Beur­tei­lungs­kri­te­rien des Bundes­ge­richts als Grati­fi­ka­tion, sind Verfall­klau­seln nach der oben zitier­ten Recht­spre­chung zulässig.

Einmal Grati­fi­ka­tion, immer Grati­fi­ka­tion scheint demnach die Losung zu sein, ein durch- aus nach­voll­zieh­ba­rer Ansatz. Aller­dings besteht die Schwä­che dieser Betrach­tungs­weise darin, dass sie dem Zeit­raum zwischen Zuspruch des Bonus und dessen Auszah­lung und den zwischen den Parteien verein­bar­ten Bedin­gun­gen gege­be­nen­falls zu wenig Beach­tung schenkt. So sind durch­aus Konstel­la­tio­nen denk­bar, in welchen die Auszah­lung des aufge­scho­be­nen Bonus neben einem unge­kün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis vom Errei­chen zusätz­li­cher, objek­tiv mess­ba­rer Ziele abhän­gig gemacht wird. Damit stellt sich die Frage, ob ein im Zeit­punkt des Zuspruchs ursprüng­lich als Grati­fi­ka­tion quali­fi­zier­ter Bonus während des Aufschubs infolge objek­ti­ver Mess­bar­keit der nach erfolg­tem Zuspruch zu errei­chen- den Ziele nach­träg­lich zu Lohn mutie­ren kann. Argu­mente dafür gebe es. Erreicht ein Arbeit­neh­mer während der Dauer des Aufschubs des Bonus die ihm gesetz­ten objek­tiv mess­ba­ren Ziele, ist nicht einzu­se­hen, weshalb er im Verhält­nis zu demje­ni­gen Mitar­bei­ter, dessen Bonus bereits beim Zuspruch als Lohn quali­fi­ziert wurde, schlech­ter gestellt werden sollte, zumal er seinen Bonus ja «doppelt verdient» hat, einmal durch Ziel­er­rei­chung als Voraus­set­zung des Zuspruchs und danach durch Ziel­er­rei­chung nach erfolg­tem Zuspruch. Der Zuspruch des Bonus erfolgte über­dies als eine Abgel­tung für bereits erbrachte Leis­tun­gen, weshalb es gene­rell als zumin­dest frag­wür­dig erscheint, die Auszah­lung des Bonus von weite­ren Bedin­gun­gen abhän­gig zu machen. Diesem Argu­ment kann aller­dings entge­gen gehal­ten werden, dass eine Grati­fi­ka­tion auch dann noch vorliegt, wenn die Berech­nung zwar nach festen Krite­rien erfolgt, die Ausrich­tung als solche aber im Ermes­sen des Arbeit­ge­bers verbleibt. Ob das tatsäch­lich der Fall ist, wird nur durch Ausle­gung des gesam­ten Vergü­tungs­sys­tems (Arbeits­ver­träge, Betei­li­gungs­pläne etc.) zu eruie­ren sein. Sollte die ursprüng­li­che Grati­fi­ka­tion nach­träg­lich tatsäch­lich zu Lohn mutie­ren, wären Abre­den über Sperr­fris­ten- und Verfall­re­ge­lun­gen unzulässig.

3. Verfall von bereits geves­te­ten Beteiligungsrechten

a) Unkla­rer Begriff des Vestings

Der in Betei­li­gungs­plä­nen immer wieder anzu­tref­fende Begriff des Vestings bedeu­tet in direk­ter Über­set­zung «Verlei­hung» oder «Über­tra­gung». Zuwei­len wird die Vesting-Klau­sel als eine Partei­ab­rede bezeich­net, wonach der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Erwerb von Betei­li­gungs­rech­ten während einer bestimm­ten Frist an die Pote­sta­tiv­be­din­gung geknüpft ist, dass das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf dieser Frist weiter besteht. Das Eigen­tum an den dem Mitar­bei­ter zuge­teil­ten Betei­li­gungs­rech­ten gehe erst mit dem Eintritt der verein­bar­ten Bedin­gung auf den Mitar­bei­ter über.

Nun ist aber das Vesting nicht gleich­zu­set­zen mit Auszah­lung bzw. Aushän­di­gung von Betei­li­gungs­rech­ten. Viele Pläne sehen vor, dass bereits geves­tete Betei­li­gungs­rechte dem Arbeit­neh­mer nach einem «Distri­bu­tion Sche­dule» oder «Contri­bu­tion Sche­dule» – also zu einem späte­ren Zeit­punkt nach erfolg­tem Vesting – ausge­hän­digt werden, weshalb sich die Frage nach dem Zeit­punkt der Eigen­tums­über­tra­gung im Sinne der sachen­recht­li­chen Voraus­set­zun­gen stellt. Je nach konkre­ter Ausge­stal­tung des Plans ist es durch­aus möglich, dass das Eigen­tum an den Betei­li­gungs­rech­ten tatsäch­lich bereits mit dem Vesting auf den Arbeit­neh­mer über­tra­gen wird (z.B. seinem Depot gutge­schrie­ben wird), aber eben auch, dass die Eigen­tums­über­tra­gung erst zu einem späte­ren Zeit­punkt nach bereits erfolg­tem Vesting statt­fin­det. In diesem Fall befin­det sich das recht­li­che Schick­sal selbst geves­te­ter Betei­li­gungs­rechte noch in der Schwebe – etwa dann, wenn ein Betei­li­gungs­plan den Verfall der Betei­li­gungs­rechte bei Vorlie­gen eines Bad Leaver Events nicht nur für nicht geves­tete, sondern auch für bereits geves­tete Betei­li­gungs­rechte vorsieht.

b)  Zuläs­sig­keit des Verfalls bereits geves­te­ter Beteiligungsrechte?

Voraus­zu­schi­cken ist, dass sich die Frage nach der Zuläs­sig­keit des Verfalls bereits geves­te­ter Betei­li­gungs­rechte nur bei der Quali­fi­ka­tion eines Bonus als Grati­fi­ka­tion (und nicht als Lohn) stellt, da Verfalls­ab­re­den bei Mitar­bei­ter­be­tei­li­gun­gen unzu­läs­sig sind, wenn diese Lohn­cha­rak­ter haben.47

Es mag stos­send erschei­nen, wenn selbst bereits geves­tete Betei­li­gungs­rechte noch verfal­len können. Dennoch muss mit Blick auf die bundes­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zur Zuläs­sig­keit von Claw­back-Klau­seln davon ausge­gan­gen werden, dass die Verfall­ab­rede bereits geves­te­ter Betei­li­gungs­rechte grund­sätz­lich zuläs­sig sein dürfte.

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