Übersicht
I. Die Vier-Tage-Woche
II. Teilzeit als Variante der Flexibilisierung der Arbeitszeit
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse
a. Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht
b. Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht
c. Gleitzeit
d. Flexvertrag
e. Weitere Beispiele
Übersicht
IV: Fall 1: Lineare Arbeitszeiterfassung
V. Fall 2: Lohnausfall- oder Referenzperiodensystem
I. Die Vier-Tage-Woche: Definition
- Vier Tage Arbeit ohne reduzierte Arbeitszeit bei Lohn für
ein 100%-Pensum (Verlagerung der wöchentlichen
Arbeitszeit von fünf Tagen auf vier Tage, z.B. 4 x 10 h) - Vier Tage Arbeit mit reduzierter Arbeitszeit bei Lohn für
ein 100%-Pensum (Reduktion der wöchentlichen
Arbeitszeit, z.B. von 40 Stunden auf 32 Stunden) - Varianten möglich, z.B. Reduktion von 42 Stunden auf 36
Stunden bei gleichbleibendem Lohn. - Wird sowohl die wöchentliche Arbeitszeit als auch das
Salär reduziert, handelt es sich lediglich um eine Kürzung
des Arbeitspensums.
I. Die Vier-Tage-Woche: Einführung
- Der Arbeitgeber ist in der Regel befugt, die Verteilung der
Arbeitszeit gestützt auf sein Weisungsrecht festzulegen. - Dies gilt aber nur dann, wenn keine diesbezügliche
vertragliche Regelung besteht. Die Grenzen sind zuweilen
unscharf, weil eine vertragliche Regelung auch durch
Übung zustande kommen kann. - Im Zweifelsfall ist deshalb bei der Einführung der
Vier-Tage-Woche das Einverständnis der Mitarbeitenden
einzuholen. - Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht der Einführung der
4‑Tage-Woche lediglich für einen Teil der Belegschaft
beim Modell der Verlagerung der Arbeitszeit grundsätzlich
nicht entgegen. Die Vertragsfreiheit geniesst Vorrang. - Auch wenn die Arbeitszeit lediglich für einen Teil der
Belegschaft bei gleichbleibendem Lohn reduziert wird,
liegt noch keine Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, solange damit keine
den Mitarbeitenden verletzende Geringschätzung seiner
Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Eine solche Lösung
kann sich aber negativ auf die Motivation der restlichen
Belegschaft auswirken.
I. Die Vier-Tage-Woche: Arbeitsgesetzliche Schranken
- Die tägliche Arbeitszeit muss mit Einschluss der Pausen
und der Überzeit innerhalb von 14 Stunden liegen. Unter
Berücksichtigung der zwingenden Pausen darf die
effektive tägliche Arbeitszeit somit maximal 12.5 Stunden
betragen (Art. 10 Abs. 3 ArG). - Die gesetzliche Höchstarbeitszeit beträgt 45 bzw. 50
Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a und b ArG) und ist zu
beachten. - Diese Schranken können eingehalten werden. Bei der
blossen Verlagerung der Arbeitszeit bleibt aber weniger
Raum für das Leisten von Überstunden und Überzeit. - Bei Leistung von Nachtarbeit darf die tägliche Arbeitszeit
9 Stunden nicht überschreiten. Mit Einschluss der Pausen
muss sie in der Regel innerhalb eines Zeitraumes von 10
Stunden liegen (Art. 17a ArG). Eine Verlängerung der
Nachtarbeitsdauer ist unter Berücksichtigung der
Bedingungen gemäss Art. 29 ArGV 1 zulässig. - Zwischen zwei Arbeitstagen ist eine Ruhezeit von
mindestens 11 Stunden einzuhalten. Die tägliche Ruhezeit
darf einmal pro Woche auf 8 Stunden verkürzt werden,
sofern im Durchschnitt von zwei Wochen eine tägliche
Ruhezeit von 11 Stunden eingehalten wird (Art. 15a ArG). - Es gelten folgende Mindestpausen (Art. 15 ArG):
Arbeitszeit von mehr als 5.5 Stunden: ¼ Stunde
Arbeitszeit von mehr als 7 Stunden: ½ Stunde
Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden: 1 Stunde
- Bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden wird der
Tag sehr lang. - Bei schwangeren Mitarbeiterinnen, stillenden Müttern
und Jugendlichen sind die entsprechenden
arbeitsgesetzlichen Schutzbestimmungen zu beachten. - Eine 4‑Tage-Woche hat Einfluss auf die Anzahl Ferientage,
weil vier Wochen Ferien dann nicht mehr 20, sondern nur
16 Arbeitstagen entsprechen. - Wenn die 4 Arbeitstage festgelegt sind (z. B. Montag bis
Donnerstag), kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
nicht dazu auffordern, einen Feiertag oder Krankentag,
der in diese Tage fällt, an seinem arbeitsfreien Tag
nachzuholen. Allerdings wird auch ein Feiertag, der auf
den arbeitsfreien Tag des Arbeitnehmers fällt, nicht
ausgeglichen. - Regelung der Nebenbeschäftigung bzw.
Genehmigungspflicht für Nebenbeschäftigung. Bei einer
Nebentätigkeit sind die arbeitsgesetzlichen
Höchstarbeitszeitvorschriften zu beachten. - Regelung der Überstunden insbesondere im Modell der
Reduktion der Arbeitszeit bei gleichbleibendem Salär. Es
empfiehlt sich, eine Regelung zu treffen, dass die
Überstunden im Salär inbegriffen sind (allfällige GAV
beachten).
II. Teilzeit als Variante der Flexibilisierung der Arbeitszeit
- Unter Flexibilisierung der Arbeit wird v.a. die
Flexibilisierung der Arbeitszeit verstanden. - Flexibilisierung kann im Vollzeitpensum auf
unterschiedliche Weise erfolgen, z.B. mit Gleitzeit, mit
Überstunden oder mit der Vier-Tage-Woche. - Die Flexibilisierung kann auch mit verschiedenen Formen
der Teilzeit erreicht werden. - Daher: Flexibilisierung der Arbeitszeit kann als Oberbegriff
verstanden werden, während die Teilzeitarbeit eine
Variante darstellt, die Flexibilisierung zu erwirken.
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse:
a. Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht
- Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht liegt vor, wenn der
Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Abruf des
Arbeitgebers Folge zu leisten. - Kennzeichnend sind einerseits Arbeitseinsätze mit
schwankendem Umfang und Lohn, anderseits ein
Bereitschaftsdienst, während dem sich der Arbeitnehmer
ausserhalb des Betriebs für einen Arbeitseinsatz zur
Verfügung halten muss. - Mit dem einzelnen Abruf kommt nicht jedes Mal ein
neues Arbeitsverhältnis zustande. Es liegt ein
fortdauerndes Arbeitsverhältnis vor, das aktive und
inaktive Phasen aufweist. Da es sich um ein fortdauerndes
Arbeitsverhältnis handelt, hat dies Konsequenzen:
Anspruch auf Kündigungsfrist, auf Lohnfortzahlung, auf
Ferien etc., wobei die entsprechenden Ansprüche von der
Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängen. - Der Bereitschaftsdienst ist ebenfalls
entschädigungspflichtig, wenn auch zu einem erheblich
tieferen Ansatz als zum Lohn für Arbeitseinsätze (BGE 124
III 249). - Analog zur Ferienentschädigung bei sehr unregelmässigen
Arbeitseinsätzen gestattet es das Bundesgericht, dass die
Entschädigung für den Bereitschaftsdienst einzel- oder
gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die
Hauptleistung eingeschlossen werden kann.
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse:
b. Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht
- Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht liegt vor, wenn
einzelne Arbeitseinsätze auf Veranlassung des
Arbeitgebers erfolgen, der Arbeitnehmer aber nicht
verpflichtet ist, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu
leisten. - Der Abruf des Arbeitgebers ist eine Offerte zum
Vertragsabschluss, die der Arbeitnehmer annehmen kann
oder nicht. Nimmt er sie an, kommt mit jedem
Arbeitseinsatz ein neuer Arbeitsvertrag zustande. - Rechnen die Parteien von vornherein mit mehreren
Arbeitseinsätzen, schliessen sie allenfalls einen
Rahmenvertrag ab. Er stellt (noch) keinen Arbeitsvertrag
dar, legt aber die Arbeitsbedingungen für zukünftige
Arbeitsverträge im Voraus fest, sodass sich die beiden
Parteien auf eine Einigung über einen konkreten
Arbeitseinsatz beschränken können. - Die Parteien kommen darin überein, dass der
Arbeitnehmer grundsätzlich daran interessiert ist, für den
Arbeitgeber zu arbeiten und dass der Arbeitgeber ihn bei
Bedarf anfragen wird, ob er – möglicherweise auch sehr
kurzfristig – für einen Einsatz zu gewinnen ist. - Der Arbeitnehmer verpflichtet sich vor der Annahme des
konkreten Arbeitsangebots durch den Arbeitgeber nicht
zur Arbeit, so dass er vollständig frei über seine Zeit
disponieren kann. - Im Gegensatz zur Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht
kann folglich höchstens in einem sehr weiten Sinne von
Bereitschaftsdienst gesprochen werden. - Bei der Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht ist daher
kein Bereitschaftsdienst zu entschädigen.
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse:
c. Gleitzeit
- Ist für Vollzeit und Teilzeit möglich. Grosse Flexibilität bei
Teilzeit! - AN kann die Arbeitszeit innerhalb gewisser Schranken
nach eigenen Bedürfnissen einteilen. - Einführung in Form einer Vereinbarung
(Gleitzeitreglement), Achtung: Schriftlichkeit ist wichtig
(Art. 321c OR). Allfällige GAV beachten. - Achtung: Gleitzeitreglement darf ArG nicht
widersprechen: Überzeit bleibt Überzeit, auch wenn
Arbeit auf Initiative des AN geleistet wird. - Üblicherweise verschiedene Zeiten: Blockzeiten,
Gleitzeiten, Rahmenzeiten, Servicezeiten etc. - Positive oder negative Arbeitszeitsaldi möglich. Sie sind
indes innert einer bestimmten Frist auszugleichen
(Woche, Monat, Jahr). - Schriftliche Vereinbarung, dass der den Maximalsaldo
überschreitende Teil entschädigungslos verfällt, ist
zulässig (BGE 130 V 309 E. 5.1.3). Allfällige GAV beachten. - Zeitautonomie des Mitarbeitenden: Der Mitarbeitende ist
verantwortlich dafür, dass positive Gleitzeitsaldi während
der Kündigungsfrist abgebaut werden. Sonst verfallensie
ohne anderweitige Regelung entschädigungslos (BGE 123
III 469). Anders dann, wenn ein Abbau wegen
betrieblicher Bedürfnisse oder Weisungen des AG
ausserhalb der Blockzeiten nicht möglich ist. - Minussaldi bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses: AG
kann Lohnabzug vornehmen, wenn er sich selber nicht im
Annahmeverzug befand (also den Ausgleich der
Minussaldi nicht selber verhindert hat; BGer
4A_291/2008, E. 3.3.).
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse:
d. Flexvertrag
- Dieser Vertragstyp zeichnet sich dadurch aus, dass ein
fixes Pensum vereinbart wird, z.B. 60%, zusätzlich aber ein
Pensum definiert wird, z.B. 20%, in welchem der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer einteilen kann. Der
Arbeitnehmer wird also z.B. für den Monat Oktober mit
65% und für den Monat November mit 80% eingeteilt.
Solche Modelle finden sich oftmals, aber nicht nur, in
Spitälern. - Durch diese «Pensumsdehnung» entstehen keine
Überstunden, das heisst, die im Rahmen der zusätzlichen
20% geleisteten «Mehr-Stunden» werden zum normalen
Tarif ausbezahlt. - Kapazitätsschwankungen können jederzeit aufgefangen
werden (weniger Planung und Nachbearbeitungsaufwand) - Es handelt sich von der Konzeption her um einen festen
Teilzeitvertrag mit einer Komponente im Bereich des
zusätzlichen Pensums, die als Arbeit als Abruf mit
Befolgungspflicht qualifiziert werden kann. - Dieser Vertragstyp erfährt in der Praxis auch
Abwandlungen, z.B., indem ein fixes Pensum vereinbart
wird und im Bereich des zusätzlichen Pensums ein Abruf
ohne Befolgungspflicht gilt.
III. Flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse:
e. Weitere Beispiele
- Jobsharing (Jobsplitting, Jobpairing)
- Aufgabenorientiertes Arbeitsverhältnis:Das aufgabenorientierte Arbeitsverhältnis ist dadurch
gekennzeichnet, dass nicht die Arbeitszeit, sondern die
Erfüllung vereinbarter Aufgaben Leistungsmassstab ist.Der Arbeitnehmer hat die vereinbarten Aufgaben zu
erfüllen, ohne dass ihm vom Arbeitgeber eine zeitlich
definierte Arbeitszeit vorgegeben wird. - Örtliche Flexibilisierung (Homeoffice, Remote etc.)
IV. Fall 1: Lineare Arbeitszeiterfassung bei der
Vier-Tage-Woche
- Herr Muster ist zu 100% bei der Y. AG angestellt. Es gilt
die Vier-Tage-Woche. Er arbeitet täglich 10 Stunden
jeweils dienstags bis freitags. Herr Muster ist von Dienstag
bis Freitag arbeitsunfähig. Er realisiert, dass ihm im
Zeiterfassungssystem für diese krankheitsbedingte
Abwesenheit lediglich 32 Stunden anstatt 40
gutgeschrieben worden sind. Der Arbeitgeber teilt ihm
mit, dass er diese Minusstunden durch Mehrstunden
ausgleichen müsse. - Zu Recht?
- Y. AG verwendet das Zeiterfassungssystem der linearen
Arbeitszeiterfassung. Dieses sieht vor, dass die
Zeitgutschrift nicht nach der tatsächlich geleisteten
Arbeitsdauer an den vereinbarten Krankheitstagen erfolgt,
sondern nach dem auf eine 5‑Tage-Woche entfallenden
arbeitsvertraglichen Pensum. - Konkret heisst dies, dass Herrn Muster im vorliegenden
Fall ohne Rücksicht auf die faktische Lage der Arbeitszeit
8h Stunden pro Tag angerechnet werden. Da er während
vier Tagen arbeitsunfähig war, werden ihm nur 32h und
nicht die tatsächlich ausgefallenen 40h angerechnet. - Art. 46 ArG i.V.m. Art. 73 ArgV 1 verlangt vom Arbeitgeber
eine möglichst genaue und präzise Zeiterfassung. - U.E. darf eine von der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit
abweichende Fiktion nur in Ausnahmefällen zur
Anwendung kommen. Wo ohne weiteres festgestellt
werden kann, welche Arbeitszeit auf einen bestimmten
Krankheitstag entfällt, ist diese Arbeitszeit auch
gutzuschreiben und nicht eine davon abweichende fiktive
Arbeitszeit. - Würde eine solche Fiktion im vorliegenden Fall erlaubt
und würden damit (unverschuldete) Minusstunden
anfallen, könnte sie Herr Muster aufgrund des
festgelegten Pensums nur am freien Montag ausgleichen,
was bei Ausbleiben der Krankheit nicht der Fall gewesen
wäre. - Eine solche Lösung steht u.E. im Widerspruch zu Art. 324a
OR und ist nicht zulässig.
IV. Fall 1 Variante: Lineare Arbeitszeiterfassung bei
unregelmässiger Teilzeit
- Herr Muster arbeitet in einem 50-%-Pensum (20 Stunden)
bei der Y. AG. Es gilt ein Jahreszeitarbeitsmodell, und Herr
Muster bestimmt selber, wie er sein 50-%-Pensum auf die
Woche verteilt. Bei der Y. AG wird die lineare
Arbeitszeiterfassung angewendet. - Herr Muster arbeitet in der Woche 24 von Montag bis und
mit Mittwochvormittag. Er erkrankt für den Rest der
Woche. Die Arbeitgeberin teilt Herrn Muster mit, dass er
von Mittwochnachmittag bis Freitag keine Zeitgutschrift
erhalte, da er ja nicht gearbeitet hätte. Herr Muster ist
damit nicht einverstanden. Er macht geltend, dass ihm für
diese 2.5 Tage eine Zeitgutschrift von 10 Stunden zustehe.
Zu Recht? - Wird die Arbeitsleistung unregelmässig geleistet, stellt die
lineare Arbeitszeiterfassung für den Arbeitgeber eine
grosse Erleichterung dar. - Aufgrund der Unregelmässigkeit der Arbeitsleistung und
der Zeitautonomie von Herrn Muster könnte kaum mehr
bestimmt werden, wie die Arbeitszeit von Herrn Muster
an den jeweiligen Krankheitstagen zu liegen gekommen
wäre. - Die Fiktion einer 5‑Tage-Woche im Teilzeitpensum ist u.E.
in einer solchen Konstellatin zulässig. - Obwohl Herr Muster von Montag bis Mittwochvormittag
die gesamte wöchentliche Sollarbeitszeit von 20 Stunden
bereits geleistet hat, werden ihm nach dem System der
linearen Arbeitszeiterfassung lediglich 10 Sollstunden
gutgeschrieben. - Daraus folgt, dass ihm aber auch von Mittwochnachmittag
bis Freitag 10 Sollstunden gutgeschrieben werden
müssen, obwohl Herr Muster nicht gearbeitet hat. - Herr Muster verlangt die Zeitgutschrift zu Recht.
V. Fall 2: Lohnausfallprinzip oder Referenzperiodensystem?
- Frau Muster arbeitet seit fünf Jahren im Teilzeitpensum in
der Autobranche bei der Y. AG. Sie hat einen Flexvertrag.
Ihr Einkommen ist dementsprechend unregelmässig. Bei
einem durch sie getätigten Verkauf eines Autos erhält sie
jeweils eine Provision. Das Jahr 2023 war flau. Frau
Muster hat aber gute Kontakte geknüpft und stand vor
dem Verkauf einiger Autos im ersten Quartal 2024. - Frau Muster erkrankt vom 1. Januar 2024 bis zum
25. März 2024. Die Y. AG zahlt ihr für die Dauer der
Krankheit einen Lohn, der auf dem Durchschnittslohn für
das Jahr 2023 berechnet wurde. Eine
Krankentaggeldversicherung besteht nicht. - Frau Muster ist damit nicht einverstanden. Sie
argumentiert, die gesetzliche Vorgabe laute, dass sie so zu
stellen wäre, wie wenn sie gearbeitet hätte. Hätte sie
gearbeitet, hätte sie im ersten Quartal beachtliche
zusätzliche Provisionen erhalten. - Wie ist die Rechtslage?
- Lohnausfallprinzip: Was hätte Frau Muster verdient, wenn
sie gearbeitet hätte (Fokus auf Zukunft). - Referenzperiodenprinzip (Pauschalmethode): Der Lohn
wir als Durchschnittswert errechnet, der sich aus dem
tatsächlichen erzielten Einkommen während einer
bestimmten, mehr oder weniger langen Dauer des
Arbeitsverhältnisses ergibt (Fokus auf Vergangenheit). - Bundesgericht: Lohnausfallprinzip ist gegenüber der
Pauschalmethode vorrangig, weil die gesetzliche Vorgabe
lautet, dass der Mitarbeitende wirtschaftlich so zu stellen
ist, wie wenn er gearbeitet hätte. - Aber: Bei unregelmässigen Einkommen ist die
Bestimmung der Lohnfortzahlung mit dem
Lohnausfallprinzip schwierig. Das Bundesgericht will die
Pauschalmethode bei unregelmässigem Lohn dem
Lohnausfallprinzip vorziehen, solange dies nicht
klarerweise zu einem nicht der Realität entsprechenden
Lohn führt. - Teil der Lehre: Gibt es im konkreten Fall Anhaltspunkte,
dass der hypothetisch erzielte Verdienst vom Ergebnis der
Pauschalmethode abweicht, seien diese Faktoren zu
berücksichtigen und das Ergebnis entsprechend
anzupassen. - Lösungsansatz: Da der Lohn von Frau Muster unabhängig
von den Provisionen unregelmässig ist, bietet sich die
Pauschalmethode an. - Da es aber klare Hinweise dafür gibt, dass der
hypothetische Verdienst durch Sonderereignisse
(Wahrscheinlichkeit von erheblich mehr Verkäufen)
deutlich von der Durchschnittsrechnung abweicht, zumal
das flaue Jahr 2023 nicht besonders aussagekräftig ist,
sind diese Faktoren zu berücksichtigen und ist eine
Schätzung vorzunehmen, was nach Bundesgericht zulässig
ist.
Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
RA Dr. iur. Harry F. Nötzli
Zuerich Law Rechtsanwälte
Limmatquai 52