Über­sicht

I. Die Vier-Tage-Woche

II. Teil­zeit als Vari­ante der Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeitszeit

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse

a. Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht

b. Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht

c. Gleit­zeit

d. Flex­ver­trag

e. Wei­tere Beispiele

Über­sicht

IV: Fall 1: Lineare Arbeitszeiterfassung

V. Fall 2: Lohn­aus­fall- oder Referenzperiodensystem

I. Die Vier-Tage-Woche: Definition

  • Vier Tage Arbeit ohne redu­zierte Arbeits­zeit bei Lohn für
    ein 100%-Pensum (Ver­la­ge­rung der wöchentlichen
    Arbeits­zeit von fünf Tagen auf vier Tage, z.B. 4 x 10 h)
  • Vier Tage Arbeit mit redu­zier­ter Arbeits­zeit bei Lohn für
    ein 100%-Pensum (Reduk­tion der wöchentlichen
    Arbeits­zeit, z.B. von 40 Stun­den auf 32 Stunden)
  • Vari­an­ten mög­lich, z.B. Reduk­tion von 42 Stun­den auf 36
    Stun­den bei gleich­blei­ben­dem Lohn.
  • Wird sowohl die wöchent­li­che Arbeits­zeit als auch das
    Salär redu­ziert, han­delt es sich ledig­lich um eine Kürzung
    des Arbeitspensums.

I. Die Vier-Tage-Woche: Einführung

  • Der Arbeit­ge­ber ist in der Regel befugt, die Ver­tei­lung der
    Arbeits­zeit gestützt auf sein Wei­sungs­recht festzulegen.
  • Dies gilt aber nur dann, wenn keine diesbezügliche
    ver­trag­li­che Rege­lung besteht. Die Gren­zen sind zuweilen
    unscharf, weil eine ver­trag­li­che Rege­lung auch durch
    Übung zustande kom­men kann.
  • Im Zwei­fels­fall ist des­halb bei der Ein­füh­rung der
    Vier-Tage-Woche das Ein­ver­ständ­nis der Mitarbeitenden
    einzuholen.
  • Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz steht der Ein­füh­rung der
    4‑Tage-Woche ledig­lich für einen Teil der Belegschaft
    beim Modell der Ver­la­ge­rung der Arbeits­zeit grundsätzlich
    nicht ent­ge­gen. Die Ver­trags­frei­heit geniesst Vorrang.
  • Auch wenn die Arbeits­zeit ledig­lich für einen Teil der
    Beleg­schaft bei gleich­blei­ben­dem Lohn redu­ziert wird,
    liegt noch keine Ver­let­zung des
    Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor, solange damit keine
    den Mit­ar­bei­ten­den ver­let­zende Gering­schät­zung seiner
    Per­sön­lich­keit zum Aus­druck kommt. Eine sol­che Lösung
    kann sich aber nega­tiv auf die Moti­va­tion der restlichen
    Beleg­schaft auswirken.

I. Die Vier-Tage-Woche: Arbeits­ge­setz­li­che Schranken

  • Die täg­li­che Arbeits­zeit muss mit Ein­schluss der Pausen
    und der Über­zeit inner­halb von 14 Stun­den lie­gen. Unter
    Berück­sich­ti­gung der zwin­gen­den Pau­sen darf die
    effek­tive täg­li­che Arbeits­zeit somit maxi­mal 12.5 Stunden
    betra­gen (Art. 10 Abs. 3 ArG).
  • Die gesetz­li­che Höchst­ar­beits­zeit beträgt 45 bzw. 50
    Stun­den (Art. 9 Abs. 1 lit. a und b ArG) und ist zu
    beachten.
  • Diese Schran­ken kön­nen ein­ge­hal­ten wer­den. Bei der
    blos­sen Ver­la­ge­rung der Arbeits­zeit bleibt aber weniger
    Raum für das Leis­ten von Über­stun­den und Überzeit.
  • Bei Leis­tung von Nacht­ar­beit darf die täg­li­che Arbeitszeit
    9 Stun­den nicht über­schrei­ten. Mit Ein­schluss der Pausen
    muss sie in der Regel inner­halb eines Zeit­rau­mes von 10
    Stun­den lie­gen (Art. 17a ArG). Eine Ver­län­ge­rung der
    Nacht­ar­beits­dauer ist unter Berück­sich­ti­gung der
    Bedin­gun­gen gemäss Art. 29 ArGV 1 zulässig.
  • Zwi­schen zwei Arbeits­ta­gen ist eine Ruhe­zeit von
    min­des­tens 11 Stun­den ein­zu­hal­ten. Die täg­li­che Ruhezeit
    darf ein­mal pro Woche auf 8 Stun­den ver­kürzt werden,
    sofern im Durch­schnitt von zwei Wochen eine tägliche
    Ruhe­zeit von 11 Stun­den ein­ge­hal­ten wird (Art. 15a ArG).
  • Es gel­ten fol­gende Min­dest­pau­sen (Art. 15 ArG):

Arbeits­zeit von mehr als 5.5 Stun­den: ¼ Stunde

Arbeits­zeit von mehr als 7 Stun­den: ½ Stunde

Arbeits­zeit von mehr als 9 Stun­den: 1 Stunde

  • Bei einer Arbeits­zeit von mehr als neun Stun­den wird der
    Tag sehr lang.
  • Bei schwan­ge­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen, stil­len­den Müttern
    und Jugend­li­chen sind die entsprechenden
    arbeits­ge­setz­li­chen Schutz­be­stim­mun­gen zu beachten.
  • Eine 4‑Tage-Woche hat Ein­fluss auf die Anzahl Ferientage,
    weil vier Wochen Ferien dann nicht mehr 20, son­dern nur
    16 Arbeits­ta­gen entsprechen.
  • Wenn die 4 Arbeits­tage fest­ge­legt sind (z. B. Mon­tag bis
    Don­ners­tag), kann der Arbeit­ge­ber den Arbeitnehmer
    nicht dazu auf­for­dern, einen Fei­er­tag oder Krankentag,
    der in diese Tage fällt, an sei­nem arbeits­freien Tag
    nach­zu­ho­len. Aller­dings wird auch ein Fei­er­tag, der auf
    den arbeits­freien Tag des Arbeit­neh­mers fällt, nicht
    ausgeglichen.
  • Rege­lung der Neben­be­schäf­ti­gung bzw.
    Geneh­mi­gungs­pflicht für Neben­be­schäf­ti­gung. Bei einer
    Neben­tä­tig­keit sind die arbeitsgesetzlichen
    Höchst­ar­beits­zeit­vor­schrif­ten zu beachten.
  • Rege­lung der Über­stun­den ins­be­son­dere im Modell der
    Reduk­tion der Arbeits­zeit bei gleich­blei­ben­dem Salär. Es
    emp­fiehlt sich, eine Rege­lung zu tref­fen, dass die
    Über­stun­den im Salär inbe­grif­fen sind (all­fäl­lige GAV
    beachten).

II. Teil­zeit als Vari­ante der Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeitszeit

  • Unter Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeit wird v.a. die
    Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeits­zeit verstanden.
  • Fle­xi­bi­li­sie­rung kann im Voll­zeit­pen­sum auf
    unter­schied­li­che Weise erfol­gen, z.B. mit Gleit­zeit, mit
    Über­stun­den oder mit der Vier-Tage-Woche.
  • Die Fle­xi­bi­li­sie­rung kann auch mit ver­schie­de­nen Formen
    der Teil­zeit erreicht werden.
  • Daher: Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeits­zeit kann als Oberbegriff
    ver­stan­den wer­den, wäh­rend die Teil­zeit­ar­beit eine
    Vari­ante dar­stellt, die Fle­xi­bi­li­sie­rung zu erwirken.

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse:
a. Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht

  • Arbeit auf Abruf mit Befol­gungs­pflicht liegt vor, wenn der
    Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet ist, dem Abruf des
    Arbeit­ge­bers Folge zu leisten.
  • Kenn­zeich­nend sind einer­seits Arbeits­ein­sätze mit
    schwan­ken­dem Umfang und Lohn, ander­seits ein
    Bereit­schafts­dienst, wäh­rend dem sich der Arbeitnehmer
    aus­ser­halb des Betriebs für einen Arbeits­ein­satz zur
    Ver­fü­gung hal­ten muss.
  • Mit dem ein­zel­nen Abruf kommt nicht jedes Mal ein
    neues Arbeits­ver­hält­nis zustande. Es liegt ein
    fort­dau­ern­des Arbeits­ver­hält­nis vor, das aktive und
    inak­tive Pha­sen auf­weist. Da es sich um ein fortdauerndes
    Arbeits­ver­hält­nis han­delt, hat dies Konsequenzen:
    Anspruch auf Kün­di­gungs­frist, auf Lohn­fort­zah­lung, auf
    Ferien etc., wobei die ent­spre­chen­den Ansprü­che von der
    Dauer des Arbeits­ver­hält­nis­ses abhängen.
  • Der Bereit­schafts­dienst ist ebenfalls
    ent­schä­di­gungs­pflich­tig, wenn auch zu einem erheblich
    tie­fe­ren Ansatz als zum Lohn für Arbeits­ein­sätze (BGE 124
    III 249).
  • Ana­log zur Feri­en­ent­schä­di­gung bei sehr unregelmässigen
    Arbeits­ein­sät­zen gestat­tet es das Bun­des­ge­richt, dass die
    Ent­schä­di­gung für den Bereit­schafts­dienst ein­zel- oder
    gesamt­ar­beits­ver­trag­lich auch in den Lohn für die
    Haupt­leis­tung ein­ge­schlos­sen wer­den kann.

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse:
b. Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht

  • Arbeit auf Abruf ohne Befol­gungs­pflicht liegt vor, wenn
    ein­zelne Arbeits­ein­sätze auf Ver­an­las­sung des
    Arbeit­ge­bers erfol­gen, der Arbeit­neh­mer aber nicht
    ver­pflich­tet ist, dem Abruf des Arbeit­ge­bers Folge zu
    leisten.
  • Der Abruf des Arbeit­ge­bers ist eine Offerte zum
    Ver­trags­ab­schluss, die der Arbeit­neh­mer anneh­men kann
    oder nicht. Nimmt er sie an, kommt mit jedem
    Arbeits­ein­satz ein neuer Arbeits­ver­trag zustande.
  • Rech­nen die Par­teien von vorn­her­ein mit mehreren
    Arbeits­ein­sät­zen, schlies­sen sie allen­falls einen
    Rah­men­ver­trag ab. Er stellt (noch) kei­nen Arbeitsvertrag
    dar, legt aber die Arbeits­be­din­gun­gen für zukünftige
    Arbeits­ver­träge im Vor­aus fest, sodass sich die beiden
    Par­teien auf eine Eini­gung über einen konkreten
    Arbeits­ein­satz beschrän­ken können.
  • Die Par­teien kom­men darin über­ein, dass der
    Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich daran inter­es­siert ist, für den
    Arbeit­ge­ber zu arbei­ten und dass der Arbeit­ge­ber ihn bei
    Bedarf anfra­gen wird, ob er – mög­li­cher­weise auch sehr
    kurz­fris­tig – für einen Ein­satz zu gewin­nen ist.
  • Der Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet sich vor der Annahme des
    kon­kre­ten Arbeits­an­ge­bots durch den Arbeit­ge­ber nicht
    zur Arbeit, so dass er voll­stän­dig frei über seine Zeit
    dis­po­nie­ren kann.
  • Im Gegen­satz zur Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht
    kann folg­lich höchs­tens in einem sehr wei­ten Sinne von
    Bereit­schafts­dienst gespro­chen werden.
  • Bei der Arbeit auf Abruf ohne Befol­gungs­pflicht ist daher
    kein Bereit­schafts­dienst zu entschädigen.

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse:
c. Gleitzeit

  • Ist für Voll­zeit und Teil­zeit mög­lich. Grosse Fle­xi­bi­li­tät bei
    Teilzeit!
  • AN kann die Arbeits­zeit inner­halb gewis­ser Schranken
    nach eige­nen Bedürf­nis­sen einteilen.
  • Ein­füh­rung in Form einer Vereinbarung
    (Gleit­zeit­re­gle­ment), Ach­tung: Schrift­lich­keit ist wichtig
    (Art. 321c OR). All­fäl­lige GAV beachten.
  • Ach­tung: Gleit­zeit­re­gle­ment darf ArG nicht
    wider­spre­chen: Über­zeit bleibt Über­zeit, auch wenn
    Arbeit auf Initia­tive des AN geleis­tet wird.
  • Übli­cher­weise ver­schie­dene Zei­ten: Blockzeiten,
    Gleit­zei­ten, Rah­men­zei­ten, Ser­vice­zei­ten etc.
  • Posi­tive oder nega­tive Arbeits­zeit­saldi mög­lich. Sie sind
    indes innert einer bestimm­ten Frist auszugleichen
    (Woche, Monat, Jahr).
  • Schrift­li­che Ver­ein­ba­rung, dass der den Maximalsaldo
    über­schrei­tende Teil ent­schä­di­gungs­los ver­fällt, ist
    zuläs­sig (BGE 130 V 309 E. 5.1.3). All­fäl­lige GAV beachten.
  • Zeit­au­to­no­mie des Mit­ar­bei­ten­den: Der Mit­ar­bei­tende ist
    ver­ant­wort­lich dafür, dass posi­tive Gleit­zeit­saldi während
    der Kün­di­gungs­frist abge­baut wer­den. Sonst verfallensie
    ohne ander­wei­tige Rege­lung ent­schä­di­gungs­los (BGE 123
    III 469). Anders dann, wenn ein Abbau wegen
    betrieb­li­cher Bedürf­nisse oder Wei­sun­gen des AG
    aus­ser­halb der Block­zei­ten nicht mög­lich ist.
  • Minus­saldi bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses: AG
    kann Lohn­ab­zug vor­neh­men, wenn er sich sel­ber nicht im
    Annah­me­ver­zug befand (also den Aus­gleich der
    Minus­saldi nicht sel­ber ver­hin­dert hat; BGer
    4A_291/2008, E. 3.3.).

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse:
d. Flexvertrag

  • Die­ser Ver­trags­typ zeich­net sich dadurch aus, dass ein
    fixes Pen­sum ver­ein­bart wird, z.B. 60%, zusätz­lich aber ein
    Pen­sum defi­niert wird, z.B. 20%, in wel­chem der
    Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer ein­tei­len kann. Der
    Arbeit­neh­mer wird also z.B. für den Monat Okto­ber mit
    65% und für den Monat Novem­ber mit 80% eingeteilt.
    Sol­che Modelle fin­den sich oft­mals, aber nicht nur, in
    Spitälern.
  • Durch diese «Pen­sums­deh­nung» ent­ste­hen keine
    Über­stun­den, das heisst, die im Rah­men der zusätzlichen
    20% geleis­te­ten «Mehr-Stun­den» wer­den zum normalen
    Tarif ausbezahlt.
  • Kapa­zi­täts­schwan­kun­gen kön­nen jeder­zeit aufgefangen
    wer­den (weni­ger Pla­nung und Nachbearbeitungsaufwand)
  • Es han­delt sich von der Kon­zep­tion her um einen festen
    Teil­zeit­ver­trag mit einer Kom­po­nente im Bereich des
    zusätz­li­chen Pen­sums, die als Arbeit als Abruf mit
    Befol­gungs­pflicht qua­li­fi­ziert wer­den kann.
  • Die­ser Ver­trags­typ erfährt in der Pra­xis auch
    Abwand­lun­gen, z.B., indem ein fixes Pen­sum vereinbart
    wird und im Bereich des zusätz­li­chen Pen­sums ein Abruf
    ohne Befol­gungs­pflicht gilt.

III. Fle­xi­ble Teilzeitarbeitsverhältnisse:
e. Wei­tere Beispiele

  • Job­sha­ring (Job­split­ting, Jobpairing)
  • Auf­ga­ben­ori­en­tier­tes Arbeitsverhältnis:Das auf­ga­ben­ori­en­tierte Arbeits­ver­hält­nis ist dadurch
    gekenn­zeich­net, dass nicht die Arbeits­zeit, son­dern die
    Erfül­lung ver­ein­bar­ter Auf­ga­ben Leis­tungs­mass­stab ist.Der Arbeit­neh­mer hat die ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben zu
    erfül­len, ohne dass ihm vom Arbeit­ge­ber eine zeitlich
    defi­nierte Arbeits­zeit vor­ge­ge­ben wird.
  • Ört­li­che Fle­xi­bi­li­sie­rung (Home­of­fice, Remote etc.)

IV. Fall 1: Lineare Arbeits­zeit­er­fas­sung bei der
Vier-Tage-Woche

  • Herr Mus­ter ist zu 100% bei der Y. AG ange­stellt. Es gilt
    die Vier-Tage-Woche. Er arbei­tet täg­lich 10 Stunden
    jeweils diens­tags bis frei­tags. Herr Mus­ter ist von Dienstag
    bis Frei­tag arbeits­un­fä­hig. Er rea­li­siert, dass ihm im
    Zeit­er­fas­sungs­sys­tem für diese krankheitsbedingte
    Abwe­sen­heit ledig­lich 32 Stun­den anstatt 40
    gut­ge­schrie­ben wor­den sind. Der Arbeit­ge­ber teilt ihm
    mit, dass er diese Minus­stun­den durch Mehrstunden
    aus­glei­chen müsse.
  • Zu Recht?
  • Y. AG ver­wen­det das Zeit­er­fas­sungs­sys­tem der linearen
    Arbeits­zeit­er­fas­sung. Die­ses sieht vor, dass die
    Zeit­gut­schrift nicht nach der tat­säch­lich geleisteten
    Arbeits­dauer an den ver­ein­bar­ten Krank­heits­ta­gen erfolgt,
    son­dern nach dem auf eine 5‑Tage-Woche entfallenden
    arbeits­ver­trag­li­chen Pensum.
  • Kon­kret heisst dies, dass Herrn Mus­ter im vorliegenden
    Fall ohne Rück­sicht auf die fak­ti­sche Lage der Arbeitszeit
    8h Stun­den pro Tag ange­rech­net wer­den. Da er während
    vier Tagen arbeits­un­fä­hig war, wer­den ihm nur 32h und
    nicht die tat­säch­lich aus­ge­fal­le­nen 40h angerechnet.
  • Art. 46 ArG i.V.m. Art. 73 ArgV 1 ver­langt vom Arbeitgeber
    eine mög­lichst genaue und prä­zise Zeiterfassung.
  • U.E. darf eine von der tat­säch­lich geleis­te­ten Arbeitszeit
    abwei­chende Fik­tion nur in Aus­nah­me­fäl­len zur
    Anwen­dung kom­men. Wo ohne wei­te­res festgestellt
    wer­den kann, wel­che Arbeits­zeit auf einen bestimmten
    Krank­heits­tag ent­fällt, ist diese Arbeits­zeit auch
    gut­zu­schrei­ben und nicht eine davon abwei­chende fiktive
    Arbeitszeit.
  • Würde eine sol­che Fik­tion im vor­lie­gen­den Fall erlaubt
    und wür­den damit (unver­schul­dete) Minusstunden
    anfal­len, könnte sie Herr Mus­ter auf­grund des
    fest­ge­leg­ten Pen­sums nur am freien Mon­tag ausgleichen,
    was bei Aus­blei­ben der Krank­heit nicht der Fall gewesen
    wäre.
  • Eine sol­che Lösung steht u.E. im Wider­spruch zu Art. 324a
    OR und ist nicht zulässig.

IV. Fall 1 Vari­ante: Lineare Arbeits­zeit­er­fas­sung bei
unre­gel­mäs­si­ger Teilzeit

  • Herr Mus­ter arbei­tet in einem 50-%-Pensum (20 Stunden)
    bei der Y. AG. Es gilt ein Jah­res­zeit­ar­beits­mo­dell, und Herr
    Mus­ter bestimmt sel­ber, wie er sein 50-%-Pensum auf die
    Woche ver­teilt. Bei der Y. AG wird die lineare
    Arbeits­zeit­er­fas­sung angewendet.
  • Herr Mus­ter arbei­tet in der Woche 24 von Mon­tag bis und
    mit Mitt­woch­vor­mit­tag. Er erkrankt für den Rest der
    Woche. Die Arbeit­ge­be­rin teilt Herrn Mus­ter mit, dass er
    von Mitt­woch­nach­mit­tag bis Frei­tag keine Zeitgutschrift
    erhalte, da er ja nicht gear­bei­tet hätte. Herr Mus­ter ist
    damit nicht ein­ver­stan­den. Er macht gel­tend, dass ihm für
    diese 2.5 Tage eine Zeit­gut­schrift von 10 Stun­den zustehe.
    Zu Recht?
  • Wird die Arbeits­leis­tung unre­gel­mäs­sig geleis­tet, stellt die
    lineare Arbeits­zeit­er­fas­sung für den Arbeit­ge­ber eine
    grosse Erleich­te­rung dar.
  • Auf­grund der Unre­gel­mäs­sig­keit der Arbeits­leis­tung und
    der Zeit­au­to­no­mie von Herrn Mus­ter könnte kaum mehr
    bestimmt wer­den, wie die Arbeits­zeit von Herrn Muster
    an den jewei­li­gen Krank­heits­ta­gen zu lie­gen gekommen
    wäre.
  • Die Fik­tion einer 5‑Tage-Woche im Teil­zeit­pen­sum ist u.E.
    in einer sol­chen Kon­stel­la­tin zulässig.
  • Obwohl Herr Mus­ter von Mon­tag bis Mittwochvormittag
    die gesamte wöchent­li­che Soll­ar­beits­zeit von 20 Stunden
    bereits geleis­tet hat, wer­den ihm nach dem Sys­tem der
    linea­ren Arbeits­zeit­er­fas­sung ledig­lich 10 Sollstunden
    gutgeschrieben.
  • Dar­aus folgt, dass ihm aber auch von Mittwochnachmittag
    bis Frei­tag 10 Soll­stun­den gut­ge­schrie­ben werden
    müs­sen, obwohl Herr Mus­ter nicht gear­bei­tet hat.
  • Herr Mus­ter ver­langt die Zeit­gut­schrift zu Recht.

V. Fall 2: Lohn­aus­fall­prin­zip oder Referenzperiodensystem?

  • Frau Mus­ter arbei­tet seit fünf Jah­ren im Teil­zeit­pen­sum in
    der Auto­bran­che bei der Y. AG. Sie hat einen Flexvertrag.
    Ihr Ein­kom­men ist dem­entspre­chend unre­gel­mäs­sig. Bei
    einem durch sie getä­tig­ten Ver­kauf eines Autos erhält sie
    jeweils eine Pro­vi­sion. Das Jahr 2023 war flau. Frau
    Mus­ter hat aber gute Kon­takte geknüpft und stand vor
    dem Ver­kauf eini­ger Autos im ers­ten Quar­tal 2024.
  • Frau Mus­ter erkrankt vom 1. Januar 2024 bis zum
    25. März 2024. Die Y. AG zahlt ihr für die Dauer der
    Krank­heit einen Lohn, der auf dem Durch­schnitts­lohn für
    das Jahr 2023 berech­net wurde. Eine
    Kran­ken­tag­geld­ver­si­che­rung besteht nicht.
  • Frau Mus­ter ist damit nicht ein­ver­stan­den. Sie
    argu­men­tiert, die gesetz­li­che Vor­gabe laute, dass sie so zu
    stel­len wäre, wie wenn sie gear­bei­tet hätte. Hätte sie
    gear­bei­tet, hätte sie im ers­ten Quar­tal beachtliche
    zusätz­li­che Pro­vi­sio­nen erhalten.
  • Wie ist die Rechtslage?
  • Lohn­aus­fall­prin­zip: Was hätte Frau Mus­ter ver­dient, wenn
    sie gear­bei­tet hätte (Fokus auf Zukunft).
  • Refe­renz­pe­ri­oden­prin­zip (Pau­schal­me­thode): Der Lohn
    wir als Durch­schnitts­wert errech­net, der sich aus dem
    tat­säch­li­chen erziel­ten Ein­kom­men wäh­rend einer
    bestimm­ten, mehr oder weni­ger lan­gen Dauer des
    Arbeits­ver­hält­nis­ses ergibt (Fokus auf Vergangenheit).
  • Bun­des­ge­richt: Lohn­aus­fall­prin­zip ist gegen­über der
    Pau­schal­me­thode vor­ran­gig, weil die gesetz­li­che Vorgabe
    lau­tet, dass der Mit­ar­bei­tende wirt­schaft­lich so zu stellen
    ist, wie wenn er gear­bei­tet hätte.
  • Aber: Bei unre­gel­mäs­si­gen Ein­kom­men ist die
    Bestim­mung der Lohn­fort­zah­lung mit dem
    Lohn­aus­fall­prin­zip schwie­rig. Das Bun­des­ge­richt will die
    Pau­schal­me­thode bei unre­gel­mäs­si­gem Lohn dem
    Lohn­aus­fall­prin­zip vor­zie­hen, solange dies nicht
    kla­rer­weise zu einem nicht der Rea­li­tät entsprechenden
    Lohn führt.
  • Teil der Lehre: Gibt es im kon­kre­ten Fall Anhaltspunkte,
    dass der hypo­the­tisch erzielte Ver­dienst vom Ergeb­nis der
    Pau­schal­me­thode abweicht, seien diese Fak­to­ren zu
    berück­sich­ti­gen und das Ergeb­nis entsprechend
    anzupassen.
  • Lösungs­an­satz: Da der Lohn von Frau Mus­ter unabhängig
    von den Pro­vi­sio­nen unre­gel­mäs­sig ist, bie­tet sich die
    Pau­schal­me­thode an.
  • Da es aber klare Hin­weise dafür gibt, dass der
    hypo­the­ti­sche Ver­dienst durch Sonderereignisse
    (Wahr­schein­lich­keit von erheb­lich mehr Verkäufen)
    deut­lich von der Durch­schnitts­rech­nung abweicht, zumal
    das flaue Jahr 2023 nicht beson­ders aus­sa­ge­kräf­tig ist,
    sind diese Fak­to­ren zu berück­sich­ti­gen und ist eine
    Schät­zung vor­zu­neh­men, was nach Bun­des­ge­richt zulässig
    ist.

Herz­li­chen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

RA Dr. iur. Harry F. Nötzli

Zue­rich Law Rechtsanwälte

Lim­mat­quai 52